毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2866號 上 訴 人 即 被 告 吳國才 指定辯護人 陳昱維律師（義務律師） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院112年度訴字第1423號，中華民國113年3月27日第一審 判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第55130、78 853號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 吳國才無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告吳國才明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣及持有，竟為下列之行為： 　㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於蝦皮購物網站 上，以帳號「Lonely1018」刊登「(火圖示)飛行草本∮薰香放鬆(火圖示)新品上市\\\天然草本\\\放空冥想\\\抗憂解慮聖品\\\」等出售大麻之商品頁，適為網路巡邏警員於民國112年5月9日0時50分許發現，旋喬裝買家，以新臺幣（下同）1,200元之價格，在上開商品頁購買第二級毒品大麻1包（驗前淨重0.8220公克，驗餘淨重0.3258公克），吳國才嗣於112年5月9日10時1分許，在不詳地點之統一超商，以交貨便代碼Z00000000000、寄件人吳國才之名義，寄送包裹至臺北市○○區○○○路000號1樓統一超商文林北門市，經警員取貨而未遂。 　㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於蝦皮購物網站 上，以帳號「Lonely1018」刊登「(飛機圖示)尊爵享受(飛機圖示)豪奢草本(飛機圖示)直上封頂(飛機圖示)隨行效應(飛機圖示)協同效應(飛機圖示)天空之城(飛機圖示)」等出售大麻之商品頁，復為網路巡邏警員於112年7月2日19時22分許發現，旋即以1,800元之價格，在上開商品頁購買第二級毒品大麻1包（驗前淨重1.0570公克，驗餘淨重0.8817公克），再由不知情之謝惠敏於112年7月2日20時43分許，在新北市○○區○○路0段000號1樓統一超商新展門市，以交貨便代碼Z00000000000、寄件人吳國才之名義，寄送包裹至臺北市○○區○○○路000號1樓統一超商文林北門市，經警員取貨而未遂。 　㈢因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪嫌（公訴意旨有關被告犯持有第二級毒品罪部分，業經原審判處罪刑，未據上訴，非屬本院審理範圍）。 二、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又在提供機會型之誘捕偵查，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者，是行為人受引誘或教唆時是否原已有犯罪意思，本應綜合全部卷證資料而為認定（最高法院112年度台上字第1385號判決意旨參照）。而對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，因雙方各自利害不同，本質上存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其陳述確與事實相符之必要性。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」，經與對向犯一方之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」，而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關連，而得以相互印證而言（最高法院112年度台上字第3670號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被 告之供述、謝惠敏之證述、蝦皮購物網站帳號基本資料、交易明細、實名認證資料、商品頁面擷圖、交貨便代碼、貨態追蹤紀錄、警察取貨及拆封包裹畫面、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等件，為其主要論據。訊據被告固不否認於上開時、地有交寄包裹，然堅詞否認有著手於販賣第二級毒品大麻之犯行，辯稱，其所出售之商品，是從蝦皮網站買來「達米阿娜」草葉自行加入「萜烯」混合而成，不知為何會有大麻成分，是要作為大麻的替代品等語。 四、經查： 　㈠被告於112年5月9日凌晨0時50分許前某時，以其申辦之「lon ely1018」蝦皮帳號，在蝦皮購物網站刊登載有「(火圖示)飛行草本∮薰香放鬆(火圖示)新品上市\\\天然草本\\\放空冥想\\\抗憂解慮聖品\\\」等字樣之商品頁；復於112年7月2日19時22分許前某時，以上開蝦皮帳號，在蝦皮購物網站刊登載有「(飛機圖示)尊爵享受(飛機圖示)豪奢草本(飛機圖示)直上封頂(飛機圖示)隨行效應(飛機圖示)協同效應(飛機圖示)天空之城(飛機圖示)」等字樣之商品頁等情，有蝦皮購物網站「lonely1018」帳號之基本資料、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司112年6月14日蝦皮電商字第0230614026S號函暨所附賣家帳號「lonely1018」之基本資料、實名認證資料、商品網頁截圖等件在卷可憑（他字第6519號卷第8、14、17頁，偵字第55130號卷第47、55、62至63頁）。固足以認定被告確有以「lonely1018」蝦皮帳號，對外販售上開商品頁所載之「飛行草本 薰香放鬆 放空冥想 抗憂解慮聖品」、「尊爵享受 豪奢草本 直上封頂」等商品。 　㈡其次，有關喬裝買家之警員如何向被告下單購買上開商品頁 之商品： 　⒈被告於112年5月9日上午10時01分許前往超商寄貨，交貨便代 碼為Z00000000000號，寄件人註明為「吳*才」，寄送包裹至臺北市○○區○○○路000號1樓之統一超商文林北門市，臺北市政府警察局北投分局石牌派出所警員於112年5月14日前往取得一只紫色塑膠袋包裝之紙盒，打開後為裝有黃棕色乾燥植株碎片之塑膠小罐，淨重0.8220公克，檢出微量大麻(Marijuana)成分等情，有蒐證照片、交通部民用航空局航空醫務中心112年6月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（他字第6519號卷第9至12頁）。然觀之卷附蒐證照片之擷圖，僅有上開交貨便代號所載取貨資訊（取貨截止日為112年5月18日）及貨態追蹤，並未見員警下單購買商品之訂購完成頁面（含訂單編號、購買商品名稱及價格，他字第5619號卷第11頁背面），已難認被告係因與員警喬裝之賣家進行交易始寄出上開包裹。 　⒉又被告委由謝惠敏於112年7月2日日20時43分許，騎乘其機車 前往新北市○○區○○路0段000號1樓統一超商新展門市，以交貨便代碼Z00000000000號、寄件人吳國才之名義，寄送包裹至臺北市○○區○○○路000號1樓之統一超商文林北門市，臺北市政府警察局北投分局石牌派出所警員於112年7月12日前往取得一只粉紅色塑膠袋，內有小紙盒，打開後為小塑膠罐裝之植株碎片粉末，淨重1.0570公克，檢出微量大麻(Marijuana)成分等情，亦有蒐證照片、交通部民用航空局航空醫務中心112年7月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、原審勘驗筆錄暨所附勘驗照片在卷可佐（偵字第55130號卷第59至61、100頁，原審卷第251至254頁）。然觀之卷附上開蒐證照片之擷圖，僅有上開交貨便代號所載取貨資訊（取貨截止日為112年7月11日）及貨態追蹤，並未見員警下單購買商品之訂購完成頁面（含訂單編號、購買商品名稱及價格），亦無完成包裹成功取件之訊息（偵字第55130號卷第59頁），實難認被告係因與員警喬裝之賣家進行交易始寄出上開包裹。 　⒊雖員警前往超商取得被告所交寄之包裹，開拆後所得內容物 經鑑驗結果均含有微量大麻成分，然上開包裹係以被告實名驗證之蝦皮帳號「lonely1018」交易，已如前述，且被告於112年5月9日寄件時係由本人直接前往交寄，並註記真實寄件人姓名；另於112年7月2日雖委由謝惠敏交寄包裹，然謝惠敏所騎乘之車號000-0000號重型機車，亦為被告所有，此有監視錄影翻拍照片及車籍資料在卷可憑（偵字第55130號卷第60頁背面、第61頁背面），均可見被告並未刻意隱藏身分。衡諸毒品交易實務，常見販毒者極力設法隱藏真實姓名，且會避免在設有監視器之處所露面，以規避警方循線查緝，本件被告上開交易過程，均未見隱匿其姓名或行蹤。且上開商品，經送驗結果均僅檢出「微量」大麻成分，且原審函詢交通部民用航空醫務中心結果，亦說明上開2次送驗之黃棕色乾燥植株碎片，原始儀器圖譜數據均有檢出大麻二酚（CBD）及微量四氫大麻酚（THC）成分，亦有該中心13年3月1日函文在卷可憑（原審卷第277頁），此顯已有別於一般實務上所見乾燥後之大麻葉或大麻花檢出大量四氫大麻酚成分，且大麻二酚亦非屬列管之第二級毒品成分，實不能排除被告主觀上確未認識所出售之商品含有微量之第二級毒品成分，而誤認所交寄之商品成分合法，自難僅以員警購得商品含有微量大麻成分，即認被告具有販賣第二級毒品大麻之犯意。 　⒋雖員警賴文欽曾出具職務報告稱：其於執行網路巡邏時，發 現被告所使用之「lonely1018」帳號，賣場標題為「尊爵享受、豪奢草本、直上封頂」以及「飛行草本、豪奢草本420」，其認為該賣場可能販賣大麻，原因如下：一、「飛行」意味著「抽完大麻的狀態」，因為抽完大麻後身體會有飄然的感覺；二、大麻屬於植物的一種，故稱為「草本」；三、420，4:20或4/20，為大麻文化中之俚語，用來指代吸食大麻或哈希什，特別是在下午4點20分左右吸食大麻煙的行為，同時，該詞也指每年4月20日各地舉辦的大麻主題慶祝活動；四、該蝦皮賣場「毛重1克」天然草本，竟要價1800元，與毒品大麻1克之市場行情幾乎相同；五、該蝦皮賣場「商品選項有2種」，「一般高~1G」、「飛高高~1G」，兩種區別可能是大麻純度的區別，一般高可能大麻純度低，飛高高可能大麻純度高，故售價有所區別。依據多年取締毒品經驗，認定該蝦皮帳號疑似販賣大麻商品，故下單購買檢驗並予以查緝等語（原審卷第173至174頁）。惟警方為查緝毒品交易，實務上確常見使用偵查技巧，於獲悉行為人原具有之犯罪意思後，為取得證據，以設計引誘之方式，提供機會，佯與之為對合行為，使行為人暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，由員警上開職務報告所載，固能推論被告於蝦皮購物之商品頁面所使用之「草本」、「放鬆」、「飛行」、「420」等文字，客觀上能使人與「大麻」產生聯想，然由卷內事證，警方於本案之偵查過程，究係於何時、以何帳號、下單訂購何商品，均有不明，亦不能排除警方係以其他方式得悉取貨代號進而領取被告交寄之上開包裹進而扣押開拆，自無法僅以被告寄出包裹，即認被告已與警方所喬裝之買家，達成毒品交易之約定，而著手於交寄第二級毒品大麻之買賣交易。 　㈢此外，被告辯稱伊所交寄之包裹內黃棕色乾燥植株碎片，實 係伊向蝦皮購物之其他賣家購買之達米阿娜自行加入萜烯風味劑而成，不知其中有大麻成分等語。由卷內所附被告手機頁面擷圖（偵字第55130號卷第52頁），確有達米阿娜之出售商品頁面，且外觀亦為黃棕色之植株碎片；再觀之被告手機頁面擷圖所示交易紀錄（偵字第55130號卷第52頁背面至54頁），亦可證明被告確曾購入達米阿娜及萜烯。佐以原審卷附網頁列印資料所示（原審卷第103至104、105至113頁），達米阿娜是一種灌木，屬於西番蓮科，植物中存在揮發精油，有類似洋甘菊的強而芬芳的香料味，傳統使用於墨西哥利口酒，有時在瑪格麗塔雞尾酒中代替橙皮，膳食補充的運用方式可以泡茶或粉狀、膠囊狀方式食用；萜烯則為有機化合物，漢麻植物中的萜烯是由生成CBD的其他漢麻素的黏性樹脂腺體製成，常見有檸烯、蒎烯、月桂烯、芳樟醇、β-石竹烯，可用以製作CBD精油。對照本案上開2件送驗之黃棕色乾燥植株碎片，主要檢出成分為大麻二酚（CBD），與上開萜烯之成分一致，益徵被告上開所辯，並非全然無稽，尚難以此證明被告主觀上知悉所交寄之商品含有上開微量四氫大麻酚（THC）成分。 　㈣雖臺北市政府警察局北投分局警員，持臺灣新北地方法院核 發之搜索票，於112年7月19日前往被告位在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號3樓住處執行搜索，扣得大麻5瓶（扣押物品目錄表編號2至5、8）及大麻2包（扣押物品目錄表編號6至7），其中扣案物品目錄表編號4部分，為黃色菸草狀檢品，淨重5.02公克，扣案物品目錄表編號6、7及2、3、5、8部分，均為綠色菸草狀檢品，合計淨重30.27公克，經鑑驗結果均含大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷足憑（偵字第55130號卷第140頁），然被告於警詢時供稱，伊有吸食大麻，時間不確定等語（偵字第55130號卷第8頁背面），卷內亦無證據證明上開大麻於112年5月9四、7月2日交寄包裹前即由被告持有，無從據此佐證被告著手於販賣大麻之犯行。況上開扣案檢品分別為黃色菸草、綠色菸草型態，與本案2件包裹內之黃褐色乾燥植株碎片亦有不同，亦無法以此佐證被告有將上開大麻摻入黃褐色乾燥植株碎片，而著手於販賣第二級毒品犯行。 　㈤綜上，依檢察官所舉上開證據，無法證明被告有何公訴意旨 所指販賣第二級毒品大麻之犯行，且查無其他積極證據證明被告犯罪，依照上開說明，自應為無罪之判決。 五、撤銷改判之理由： 　　原審以被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟卷內 並無證據證明被告主觀上知悉其所交寄之商品含有微量四氫大麻酚之第二級毒品成分，原審逕以被告2次交寄上開黃褐色乾燥植株碎片，及被告住處另為警查獲大麻，即推論被告著手於本案販賣第二級毒品犯行，尚嫌率斷。被告上訴執此指摘原判決不當，自屬有據，應由本院撤銷原有罪判決，諭知被告無罪。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官彭毓婷提起公訴，被告上訴，經檢察官李安蕣到庭 執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊志雄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高妤瑄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日