毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3044號 上 訴 人 即 被 告 王喆 選任辯護人 許志嘉律師（法扶律師） 上 訴 人 即 被 告 陳雨沁 指定辯護人 余岳勳律師（義務辯護） 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方 法院110年度訴字第573號，中華民國113年4月12日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第45288號、第4528 9號、110年度偵字第2001號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於王喆販賣第二級毒品部分（即原判決事實欄一㈢部分 ）撤銷。 王喆販賣第二級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案如本判決附表 3編號2所示之物沒收。 其他上訴駁回。 　　事　實 一、王喆、陳雨沁前為男女朋友，其等均明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣；王喆亦明知甲基安非他命皆係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍分別為下列行為： 　㈠王喆基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有如本判決附表3編號1所示之行動電話為聯絡工具，與如本判決附表1所示之方耀揚聯繫交易細節，於如本判決附表1所示之時間、地點，以如本判決附表1所示交易模式，以高於所販入金額之價格賣出甲基安非他命予方耀揚（交易時間、交易地點、毒品種類、交易數量、交易金額及交易模式均詳如本判決附表1所示），藉此賺取差價牟利。㈡王喆、陳雨沁共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以王喆、陳雨沁所有如本判決附表3編號1、2所示之行動電話為聯絡工具，與如本判決附表2所示之沈和善聯繫交易細節，於如本判決附表2所示之時間、地點，以如本判決附表2編所示交易模式，共同以高於所販入金額之價格賣出海洛因予沈和善（交易時間、交易地點、毒品種類、交易數量、交易金額及交易模式均詳如本判決附表2所示），藉此賺取差價牟利，嗣因沈和善在其位於新北市○○區○○街00巷0弄0號2樓之居所（下稱沈和善○○街居所）檢視該海洛因之品質不佳，故拒絕購買，致未能成功交易而未遂。 二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、程序部分： 一、本院審理範圍： 　 原審判決後，上訴人即被告王喆、陳雨沁均提起上訴，其中 陳雨沁於本院準備程序就其所犯共同犯販賣第二級毒品未遂罪（即原判決如事實欄一㈠部分）、轉讓第一級毒品罪（即原判決如事實欄一㈡）；王喆就其所犯持有第一級毒品罪（即原判決如事實欄一㈤）部分均撤回上訴（見本院卷第239頁），是本院僅就如本判決附表1、2所示之部分為本院審理範圍。 二、證據能力部分： 　㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳 述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院就證據能力部分，除王喆之選任辯護人就證人沈和善、陳雨沁於偵訊之證述爭執證據力外，其餘均表示無意見而不予爭執（見本院卷第242至254頁、第393頁至400頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。㈡沈和善、陳雨沁於偵訊之證述均有證據能力： 　⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。而為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。 　⒉查沈和善、陳雨沁於偵訊中以證人身分向檢察官所為之陳述 ，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其等於偵訊中業經依法具結以擔保其係據實陳述（沈和善部分，見新北地檢署109年度他字卷第2598號卷【下稱他卷】第255至261頁，結文見他卷第263頁；陳雨沁部分，見新北地檢署109年度偵字第45288號卷【下稱偵45288卷】第305至315頁，新北地檢署109年度偵字第2001號卷【下稱偵2001卷】第71至77頁，結文分見偵45288卷第317頁、偵2001卷第79頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。王喆之辯護人雖否認沈和善、陳雨沁於偵訊證述之證據能力（見本院卷第243至244頁），然沈和善、陳雨沁之前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是客觀上並無顯不可信之情況。是王喆之辯護人既未陳明沈和善、陳雨沁偵訊中之陳述有何顯不可信之情形，且沈和善、陳雨沁分別於原審業已到庭以證人身分具結後作證（見原審卷二第103至148頁、第123至145頁），並於本院經提示使王喆及其辯護人表示意見（見本院卷第393至395頁），而已完足證據調查之合法程序，自得以之作為判斷之依據。 　㈢本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與 本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。 乙、實體部分： 壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、如事實欄一㈠部分（即本判決附表1部分）： 　㈠上揭事實，業據王喆於偵訊、原審及本院均坦承不諱（見新 北地檢署109年度偵字第45289號卷【下稱偵45289卷】第249頁，原審卷一第399至400頁、原審卷三第313至314頁，本院卷第240頁、第402至403頁），核與證人即如本判決附表1所示之方耀揚、證人陳雨沁於偵訊證述王喆販賣第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符（見本判決附表1證據及卷存頁碼欄所示之證據），經核其等先後於偵訊中所為之證述均係出於自由意志所為，筆錄製作過程均採一問一答形式，並未透過任何不正方法誘導其陳述，對於王喆販賣第二級毒品此一親身經歷、見聞、體驗之客觀基本事實前後陳述一致，並無明顯矛盾或齟齬不合之處，尚難謂有何明顯而重大之瑕疵可指，如非親身經歷，當無法牢記其杜撰情節，亦不可能經過警詢及偵查中一再反覆訊（詢）問，仍能為大抵相符之陳述，並有陳雨沁所持用之門號0000000000號行動電話與王喆所持用之門號0000000000號行動電話於109年4月1日3時52分許之通訊監察譯文（見他卷第21至25頁）、通訊監察書暨所附電話附表（見偵2001號卷第293至294頁、第301至302頁）、行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（見他卷第51頁、偵2001號卷第467頁）、新北地檢署檢察事務官勘驗報告（見原審卷三第57至79頁）在卷可稽，是王喆上開所為不利於己之任意性自白確與事實相符，堪以採信。㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，王喆就如事實欄一㈠所示部分，以如本判決附表1所示之價格，販賣第二級毒品與如本判決附表1所示之方耀揚而完成交易等情，業經本院依積極證據詳加認定如上，而王喆自承販賣第二級毒品之目的係為賺錢等語（見偵45289卷第249頁），顯見其係為從中賺取差額營利，並非無償協助調貨或共同出資向他人購買等情明確，是其主觀上確有販賣第二級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。 二、如事實欄一㈡部分（即本判決附表2部分）： 　 訊據王喆、陳雨沁固均坦承有於109年8月19日凌晨3時30分 許一同至沈和善○○街居所，且陳雨沁就如本判決附表2所示通訊監察譯文之通話對象係沈和善之事實，惟均矢口否認有何共同販賣第一級毒品未遂犯行，王喆則辯稱：陳雨沁當時叫我帶她去找沈和善，我一句話都沒講，我都在打電動，他們很熟，他們有交談，我們出發前，我不清楚沈和善有無打電話給陳雨沁，我沒有與陳雨沁一起賣海洛因給沈和善；王喆之辯護人則以：沈和善於偵訊及原審所為證述有矛盾狀況，顯然是為脫卸其他共同被告之刑事責任，方會改稱其詞，將責任推卸到王喆身上云云；陳雨沁則辯稱：沈和善確實有於109年8月19日1時許撥打電話給我，他是要詢問我是否知悉誰有品質好一點的海洛因，我說我看到都沒有，沈和善要我有看到再跟他說，嗣我與王喆有於當日3時30分許至沈和善○○街居所找沈和善，我和王喆是去找沈和善賭博，當天我沒有賣海洛因給沈和善，而王喆有沒有賣我不知道，我是被警察抓之後，在警察局才知道王喆賣海洛因給沈和善；陳雨沁之辯護人則以：沈和善雖有以電話與陳雨沁連絡並詢問海洛因，但經陳雨沁回復品質不太好，2人未就毒品買賣達成合意，難認陳雨沁已著手販賣第一級毒品，且依沈和善所述，他係與王喆在房內討論，陳雨沁並未在場見聞，亦未居於主導地位，故陳雨沁對於履行毒品交易之重要事項無所知悉云云。經查： 　㈠沈和善於本判決附表2所示時間，先以其所持用之門號000000 0000行動電話與陳雨沁所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，且雙方於此次通話中談論海洛因相關事宜後，陳雨沁即與王喆一同至沈和善○○街居所，並與沈和善見面，且王喆、陳雨沁離去時，王喆之皮夾遺落在沈和善上址居所等情，為陳雨沁所不否認（見偵45289卷第246至247頁，偵2001卷第72頁，原審卷一第169頁、原審卷二第108至123頁，本院卷第240至241頁、第403至404頁），核與沈和善於偵訊及原審證述情節大致相符（見他卷第257至260頁，原審卷二第124至144頁），並有陳雨沁、沈和善上開行動電話門號之通訊監察譯文及原審通訊監察書暨所附電話附卷可參（見偵45288卷第199至201頁，偵2001卷第293至294頁、第303至306頁、第309至312頁、第315至318頁、第319至320頁、第323至324頁），佐以王喆亦自承其有於如事實欄一㈡所示時間，與陳雨沁一同前往沈和善上址居住處乙情（見偵45289卷第225頁、第233頁，原審卷一第125頁，本院卷第241頁、第404頁），此部分事實，首堪認定。 　㈡按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行 ，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述其等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。查： 　⒈沈和善於偵訊及原審先後證稱：如本判決附表2所示通話內容 ，是我與陳雨沁的對話，其中109年8月19日1時38分1秒、同日3時11分53秒之譯文，是我向陳雨沁暗示要買毒品，我稱：「另外那種有嗎」，就是指海洛因，陳雨沁說：「現在就是要去拿那種的，我說手中這個不好」、「我去拿那個，比較好的混在一起」，也是指海洛因；109年8月19日3時30分25秒之譯文，是陳雨沁打電話給我，表示她到了，於是我在我家樓上打開樓下管制的鐵門，讓陳雨沁及她綽號「仔仔」的男友上來樓上找我，王喆就是「仔仔」，王喆、陳雨沁係於109年8月19日3時30分許進來我○○街居所，王喆就從隨身包包拿出第一級毒品海洛因1包（毛重約0.45公克）出來，並表示這包要5,000元，我摸了一下感覺裡面糖很多，我跟王喆說這個裡面糖這麼多，怎麼賣到5,000元，我就退還給王喆，王喆就將那包毒品海洛因收回隨身包包内，並跟我說如果有比較好的，他再請陳雨沁與我聯繫，後來他們就離開了；109年8月19日4時45分0秒之譯文，係因王喆拿海洛因出來時，皮包不小心掉出來，陳雨沁才又打來詢問我等語（見他卷第109至111頁、第257至259頁，原審卷二第123至145頁）。⒉依陳雨沁與沈和善如本判決附表2所示之譯文，其中109年8月19日1時38分之譯文，係沈和善於致電陳雨沁，向陳雨沁詢稱：「我說那個，另外那種有嗎」，陳雨沁則答以：「有丫」，沈和善即復以：「你現人在那，我去找你」，陳雨沁回稱：「現在就是要去拿那種的，我說手中這個不好」、「我去拿那個，比較好的混在一起」，沈和善聽聞後告以：「電話中不要講這個」，陳雨沁旋稱：「回來在打給你，看約那再過來」，沈和善答稱：「好」後，雙方隨即結束通話(見偵45288卷第199至201頁)，細繹其2人之譯文內容，陳雨沁在沈和善僅詢問自己「我說那個，另外那種有嗎？」，而未清楚告知所需何物之情形下，竟可逕行答復：「有丫」，且在沈和善表達可即刻找陳雨沁時，陳雨沁則回復：「現在就是要去拿那種的，我說手中這個不好」，嗣沈和善告以：「電話中不要講這個」，陳雨沁即回應「回來在打給你，看約那再過來」等語，而與沈和善相約於該日稍後見面，並獲沈和善應允，此等對話顯然與友人間一般社交往來之對話迥異，且參以陳雨沁亦自承其於109年8月19日1時38分，與沈和善之譯文內容係在談論海洛因相關事宜（見原審卷一第169頁、原審卷二第108至123頁，本院卷第240至241頁、第403頁），除足徵2人係以「那個」一詞替代做為海洛因之暗語，且與沈和善上開證述有關譯文內容之語意脈絡相符外，亦可認陳雨沁與沈和善為避免遭偵查機關實施通訊監察時查知其2人在進行毒品交易，對於諸如毒品種類、數量此等毒品交易細節，以上開隱晦用詞或暗語代之，並刻意於通話中避免無謂交談，而於相約見面後逕為交易，足徵雙方對於上開暗語及通話內容之意義均知之甚詳，另參以王喆、陳雨沁均自承事後有前往沈和善○○街居所，並與沈和善見面，綜上各情，應認沈和善上開證述應屬真實可信，即王喆、陳雨沁確實有於如事實欄一㈡所示時間，先由陳雨沁與沈和善於通話中就買賣海洛因達成合意後，陳雨沁與王喆有前往沈和善○○街居所，欲以5,000元販賣海洛因1小包給沈和善，然經沈和善檢視該包海洛因後，認品質不佳而未完成交易等情，應堪認定。 　㈢被告2人暨其等辯護人所辯不可採之理由： 　⒈陳雨沁雖辯稱當日與王喆前往沈和善○○街居所，係為賭博， 且縱有海洛因交易，亦屬王喆之個人行為云云。然查，陳雨沁與沈和善於如本判決附表2所示之109年8月19日1時38分1秒談論毒品海洛因之事宜後，於109年8月19日3時11分53秒、同日3時30分25秒之譯文中，雙方均未再以暗語談論海洛因交易，且經沈和善於109年8月19日3時11分53秒告知陳雨沁自己業已返家後，陳雨沁遂於20分鐘內，與王喆一起抵達沈和善○○街居所，並由王喆交付海洛因1小包乙節，業據沈和善證述如前，且參以沈和善於原審亦證稱僅與陳雨沁聯繫購買海洛因事宜，並未向王喆提及此事等語（見原審卷二第135至136頁），衡諸常情，若非陳雨沁曾就沈和善欲購買海洛因一事告知王喆，何以王喆在抵達沈和善○○街居所後，遂將海洛因1小包交予沈和善，足證陳雨沁與王喆就如事實欄一㈡所示共同販賣海洛因予沈和善部分有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。再陳雨沁於此次犯行中，既職司與沈和善聯繫、商議毒品交易之重要分工，自難認陳雨沁對於此次毒品交易重要事項毫無所悉，且因王喆、陳雨沁就此部分犯行係共同為之，則在王喆、陳雨沁同往沈和善○○街居所，由王喆交付海洛因予沈和善時，其2人即以已著手販賣第一級毒品犯行，縱陳雨沁並未在旁全程見聞，對於陳雨沁與此部分犯行之分工並無影響，亦無從免除陳雨沁所應擔負之共同販賣第一級毒品未遂罪責，是陳雨沁及其辯護人上開所辯，實屬臨訟卸責之詞，均無可採。⒉王喆辯稱對如事實欄一㈡行為均不知情，且沈和善有前後矛盾云云。然查，沈和善於原審時，固曾證稱因距離案發時間久遠，就本判決附表2所示通話內容之語意已不復記憶等語（見原審卷二第125至126頁），惟經檢察官提示其之偵訊筆錄後，均證稱其於偵訊時所述係據實陳述（見原審卷二第127至129頁），且參以沈和善於原審證述之時間，距離於案發時已相隔2年多，則沈和善因時間久遠導致不復記憶，亦與常情無違，佐以沈和善就其與王喆、陳雨沁見面交易之過程，暨其係與陳雨沁聯繫購買海洛因事宜乙節，於偵訊及原審證述內容均為一致，自無王喆之辯護人所稱證述前後矛盾乙事。再沈和善雖證述係由王喆交付海洛因，但其既證稱係與陳雨沁聯繫海洛因交易，則應認其僅係依親身經歷證述被告2人之分工情形，尚無王喆之辯護人所稱為陳雨沁卸責，並將販賣第一級毒品之刑責均推由王喆承擔之情事，是王喆及其辯護人上開所辯，亦屬臨訟卸責之詞，要無可採。 　㈣販賣毒品之所謂販賣行為，是指行為人基於營利之目的而販 入或賣出毒品。因此主觀上有營利的意圖且客觀上有販賣的行為，就構成法律規定販賣毒品的要件，至於實際上是否已經獲利，則與構成要件無關。因此，在有償讓與他人的情形，倘若行為人一開始是基於營利的意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。而販賣毒品是屬違法行為，通常會低調且隱密的進行，市場上亦沒有所謂公定的價格，不論任何包裝，均可以任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，因此販毒的價格並非可以一概而論。而販毒之利得除經行為人坦承犯行或價量俱臻明確之情形外，實在很難察得實情。然毒品物稀價昂，取得不易，且買賣交易為政府嚴予取締之犯罪，依照一般人趨吉避兇的心態，如果不是有利可圖，應該不會冒著遭致重罪的風險，而平白無故地無償為毒品交易行為。縱或販毒之人從價差或量差中牟利方式不盡相同，但其意圖營利而非法販賣的主觀犯意通常是一樣的。因此，被告2人固均否認涉犯如事實欄一㈡所示犯行，雖無直接證據可以證明被告2人共同欲販售之海洛因實際可賺取多少價差，然被告2人為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以毒品危害防制條例對於販賣第一級毒品罪所科處之重刑（現行販賣第一級毒品罪之法定刑：處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金）而言，被告2人與沈和善並非至親，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，則被告2人就如事實欄一㈡所示之販毒行為，主觀上均有營利意圖，堪以認定。 三、綜上，本件事證明確，王喆就如事實欄一㈠所示販賣第二級 毒品犯行，及王喆、陳雨沁就如事實欄一㈡所示販賣第一級毒品未遂犯行，均堪認定，皆應予依法論科。 貳、論罪： 一、新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，然有期徒刑及併科罰金刑之額度則均較修正前提高，又修正前毒品危害防制條例第17條第2項僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱使被告於歷次審判中，僅只1次自白犯罪，依司法實務通說，仍應認其該當該條項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修正後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。從而，經綜合本次修法全部罪刑之結果而為比較，修正後之規定顯然並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。 二、論罪： 　㈠王喆就如事實欄一㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；陳雨沁就如事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。㈡至公訴意旨雖認王喆就如事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命予方耀揚部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，然王喆既已交付甲基安非他命與方耀揚，業經本院認定如上，則應認王喆此部分販賣第二級毒品犯行已屬既遂，縱方耀揚嗣後未依約定支付購毒價金，並不影響王喆此部分既遂犯行之認定。公訴意旨認王喆此部分所為，係屬販賣第二級毒品未遂罪，容有未恰，然因既遂、未遂僅屬行為態樣之別，自無庸變更起訴法條，附此敘明。㈢王喆、陳雨沁間，就如事實欄一㈡所示販賣第一級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣王喆販賣前意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為、陳雨沁販賣前意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，各為其後販賣未遂、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈤王喆所犯販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪間，係犯意各別、行為互殊，應分論併罰。 三、關於刑之加重減輕部分： 　㈠關於刑之加重部分： 　 陳雨沁部分無刑法第47條適用之說明： 　 陳雨沁前於107年間，施用第二級毒品案件，經原審法院以1 07年度簡字第6557號判決判處有期徒6月，於108年11月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第344頁），於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固構成刑法第47條第1項之累犯，惟經審酌其經判處徒刑之前案與本案所犯之罪名不同，其犯罪情節、行為態樣均屬有異，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚難認其有何特別之惡性，或對刑罰反應薄弱等情事，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰不依前揭規定加重其最低度刑。 　㈡關於刑之減輕部分： 　⒈如事實欄一㈠部分： 　⑴本案適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明： 　①毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之立法意旨，係為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院113年度台上字第2223號判決意旨參照）。 　②查被告王喆於原審時，供出其所販賣如事實欄一㈠所示甲基安 非他命之來源為案外人陳科保，嗣經警方調查後，業以陳科保涉有販賣第二級毒品罪嫌移送臺灣桃園地方檢察署偵辦，此有原審111年11月4日審判筆錄、同年12月13日審判筆錄、宜蘭縣政府警察局112年10月11日警刑偵一字第1120031183號刑事案件移送書、原審公務電話紀錄存卷可查（見原審卷一第399至400頁、原審卷二第45頁、原審卷三第243至247頁、第251頁），是王喆所犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件；又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀王喆此部分犯罪情節，其販賣甲基安非他命之數量多達7兩（每兩37.5公克，共計262.5公克），且出售價格高達21萬元，其犯罪所生危害非輕，且其供出之毒品來源為個人偶發犯罪，並未因此破獲大規模之販毒集團，所能杜絕毒品氾濫之程度仍屬有限，本院認尚不足以免除其刑，故就其所犯此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。 　⑵本案適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之說明： 　 王喆就如事實欄一㈠所示犯行，其於偵訊（即偵查中之羈押 訊問時）、原審及本院審理時均自白本案犯行（相關卷證出處，參本判決附表1【證據及卷存頁碼】所示），依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。 　⒉如事實欄一㈡部分： 　⑴本案適用刑法第25條第2項之說明： 　 王喆、陳雨沁就如事實欄一㈡所示部分，已著手於販賣第一 級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　⑵本案適用刑法第59條之說明： 　①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。 　②查被告2人固為如事實欄一㈡所示販賣第一級毒品未遂犯行， 所為固屬不當，應予非難，然考量其等2人此部分販賣第一級毒品之交易對象僅1人，販賣之數量與金額均非鉅，實屬零星小額交易，且因交易尚未完成而未獲有利潤，是被告2人此部分之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕；惟被告2人此部分所犯現行毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」，縱依上開未遂犯規定減刑後，其最低刑度仍達有期徒刑15年以上，則本院審酌上情，並考量被告2人之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，認被告2人此部分所犯販賣第一級毒品未遂犯行，倘量處依未遂犯規定減刑後之法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟對於社會治安所造成之危害有所區隔，是被告2人上開販賣第一級毒品未遂之犯罪情狀，衡情尚有堪可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，就被告2人所犯上開販賣第一級毒品未遂犯行均酌減其刑，並均依法遞減其刑。 　⑶本案不適用憲法法庭112年憲判字第13號判決之說明： 　　按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。本院審酌被告2人販賣第一級毒品未遂之行為，危害社會善良風俗甚鉅，且因已有前開減刑事由，是本院認應無上述憲法法庭判決之適用餘地，附此敘明。 參、本院之判斷： 一、撤銷原判決之理由（如事實欄一㈠之罪刑暨定執行刑部分） ： 　㈠原判決以王喆所犯如事實欄一㈠部分事證明確，適用修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之規定予以論罪，並依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，及就扣案如本判決附表3編號2所示之物予以宣告沒收，固非無見。惟王喆於偵訊時業已自白此部分犯行，業經本院說明如前，原審未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，容有未恰，王喆就此部分所為上訴主張，為有理由。原審就如事實欄一㈠之量刑基礎有誤，其宣告刑及定執行刑之裁量結果即非允當，是基於罪刑不可分原則，自應由本院將原判決就如事實欄一㈠部分罪刑暨定執行刑撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌王喆明知甲基安非他命為第二級毒品，具有高度成癮性，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販賣予他人，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，應嚴予非難，惟念其於偵訊及歷審均坦承犯刑之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣第二級之次數、數量，暨其品性素行、自述之智識程度及家庭經濟狀況（高中畢業、未婚、家中尚有奶奶及姑姑）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢沒收部分： 　 扣案如本判決附表3編號2所示之行動電話1支，係王喆所有 且供其犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。 二、駁回上訴之理由（如事實欄一㈡部分）: 　 原審本於同上見解，認定被告2人就如事實欄一㈡部分，均係 犯販賣第一級毒品未遂犯行明確，並均先後適用刑法第25條第2項、同法第59條規定遞減其刑，且審酌被告2人明知毒品殘害人體健康，竟漠視國家杜絕毒品之法令禁制，貪圖不法利益，共犯本案販賣第一級毒品未遂犯行，其等2人所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為均屬不當，應予非難，暨被告2人自始均否認販賣第一級毒品未遂犯行之犯後態度；兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、所生危害、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，就如事實欄一㈡所示犯行部分，均量處有期徒刑8年。復就沒收部分說明：就扣案如本判決附表3編號1、2所示之行動電話各1支，係分別為被告2人所有，且供其等犯如事實欄一㈡所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收均屬妥適。被告2人上訴意旨仍否認此部分之犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，無理由，其等上訴均應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官江林達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾鈺馨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 現行毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。