詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3196號 上 訴 人 即 被 告 范雅媛 選任辯護人 徐敏文律師 羅盛德律師 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年 度金訴字第75號，中華民國113年2月26日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第25634號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決關於其附表二編號1至12「罪名及宣告刑」欄所示之宣告 刑暨定應執行刑均撤銷。 前項撤銷部分，范雅媛各處如附表編號1至12「宣告刑」欄所示 之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。 其他上訴駁回。 　　事實及理由 壹、本院審理範圍 　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告范雅媛（下稱被告）及其辯護人於刑事聲明上訴狀上，雖爭執原判決關於犯罪事實之認定及法律適用，就原判決之全部提起上訴，惟其等於本院審理時明示僅就原判決之刑一部提起上訴，並撤回量刑以外部分之上訴（見本院卷第187、207頁），故本院僅就原判決關於刑之部分進行審理，被告已撤回上訴之刑以外其他部分則不屬本院審判範圍，合先敘明。 貳、被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，且已與本案多數被 害人均達成和解並按期給付和解金，唯一未和解之被害人即張小青，亦將經民事法院判決，由被告負責全部損害賠償責任，懇請鈞院考量上情，從輕量刑並為緩刑之宣告等語。 參、本院之判斷 一、原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告就原判決附表一編 號1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就原判決附表一編號2至12所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，且均係以一行為觸犯上開12罪，各依想像競合犯從一重之刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷；另就如起訴書所載關於招募同案被告何岱融、李弘翔加入本案詐欺集團部分所為，均係犯修正前組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪（共2罪）。又被告所犯上開14罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。 二、關於刑之減輕事由 　㈠被告行為後，已新制定公布詐欺犯罪危害防制條例第47條第1 項「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」之規定，並於民國113年8月2日生效。而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，乃減輕刑罰溯及適用原則之規範，故廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係刑罰之減輕原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。本案被告所犯刑法加重詐欺罪因刑法本身並無自白減輕其刑規定，是其若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。至於該條第1項前段「自動繳交其犯罪所得」之範圍，因①詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段立法說明一已明文該規定之目的係為使「詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害……透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還。」等語，除損害狀態之回復外，同時亦將詐欺犯罪追訴之效率與節省司法資源作為該法所欲追求之目標。是關於該段「其犯罪所得」之範圍，解釋上不宜以被害人取回全部所受損害作為基礎，否則勢必降低行為人自白、繳交犯罪所得之誘因，尤其在行為人自己實際取得支配財物遠低於被害人所受損害之情況下；②依刑法第66條前段規定之減輕其刑範圍，原得依行為人之自白對於該詐欺犯罪發現與案件儘早確定之貢獻、繳交犯罪所得對於使被害人取回所受損害之程度等項目，綜合評估對於前揭立法目的達成之績效作為指標，彈性決定減輕其刑之幅度，當不致造成被告輕易取得大幅減輕其刑寬典之結果，並達到節省訴訟資源與適當量刑之目的；➂且銀行法第125條之4第2項、證券交易法第171條第5項、貪污治罪條例第8條第2項均有相類似立法體例，針對此種具有隱密性、技術性且多為智慧性犯罪，不易偵查及發覺，且證據資料常有湮沒之虞，為早日破獲犯罪、追查其他共犯，降低對社會大眾、金融秩序之危害，因此以此方式鼓勵行為人自新並節省司法資源，因此於解釋時不宜過苛，以免阻嚇欲自新者，而失立法原意（最高法院112年度台上字第808號判決參照），是實務上多數見解對於上開規定所謂自動繳交犯罪所得之解釋，係指繳交行為人自己實際所得財物之全部，或自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得之情形，並不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院103年度台上字第2436、105年度台上字第251號、107年度台上字第1286、2491、3331號、110年度台上字第2439、2440號、 111年度台上字第2959號、113年度台上字第736號判決參照）。詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段既係依相同立法模式而為規定，其關於犯罪所得範圍之解釋上自應一致，以符憲法第7條平等原則之旨。經查，被告所犯刑法第339條之4第1項第2款及第3款之罪，為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪，且被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，又參以被告於偵查及原審準備程序時供稱：我與同案被告陳毅當時是男女朋友，我從事本案行為未取得報酬等語（見偵25634號卷二第91頁、原審金訴字卷二第20頁），亦無積極證據足認被告獲有犯罪所得，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段「如有犯罪所得」之法條用字，顯係已設定「有犯罪所得」及「無犯罪所得」兩種情形而分別規範其對應之減輕其刑要件，本案被告既未取得犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得之問題，是以就原判決附表一編號1至12所示12次詐欺犯行，均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。 　㈡又被告行為後，組織犯罪防制條例第3條、第4條、第8條規定 業於112年5月24日公布修正施行，並於112年5月26日生效。其中，組織犯罪防制條例第3條第1項規定並未修正，同條第2項之加重處罰規定移列至第6條之1，同條第3項「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」規定之刪除，與110年12月10日公布之司法院大法官釋字第812號解釋宣告上開強制工作規定失其效力之意旨相同，另組織犯罪防制條例第4條增訂第2項規定：「意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」則與本案之論罪科刑無關，故組織犯罪防制條例第3、4條規定之修正，對於本案之論罪科刑並無影響，不生新舊法比較問題。至於修正前組織犯罪防制條例第8條規定：「（第1項）犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。（第2項）犯第4條、第6條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「（第1項）犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。（第2項）犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料，查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後將該條項減輕之規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適用，自以修正前之規定較有利於被告。是經綜合比較新舊法之結果，自以整體適用修正前之組織犯罪防制條例規定對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前組織犯罪防制條例之規定。 　㈢查被告於原審及本院審理時均自白本件招募他人加入犯罪組 織罪（見原審金訴字卷一第275至276頁、金訴字卷二第20、143至144、170頁、本院卷第189、485頁），惟檢察官於偵查中並未詢問被告是否承認涉犯招募他人加入犯罪組織犯行（見原審聲羈卷第61至68頁、偵25634卷一第225頁），致被告無從於偵查中坦承此部分犯行，是本院認依有利於被告之解釋，此等不利益不應歸責於被告，爰認定被告在偵審中均有自白本件招募他人加入犯罪組織犯行，故就被告招募同案被告何岱融、李弘翔加入本案詐欺集團部分，分別依修正前組織犯罪防制條例第8條第2項規定減輕其刑。 　㈣又被告關於原判決附表一犯行部分，於偵查、原審及本審理 時均自白參與犯罪組織犯行（見聲羈字卷第61至68頁、偵25634號卷一第231第233頁、原審金訴卷一第275至276頁、原審金訴卷二第20、143至144、170頁、本院卷第189、485頁），本應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然依前揭說明，仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子。 肆、撤銷原判決之理由(即原判決附表二編號1至12之宣告刑部分 ) 一、原判決就被告如附表一編號1至12所示犯行，認事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告於本院審理時，已與告訴人曾韻家、被害人洪倚卿（即附表一編號5、9）達成和解，有本院113年度附民字第1357號、第1373號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第235、236、239、240頁），是本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，容有未洽；⒉被告於偵查及歷次審判中均坦承犯行，且無證據證明其有犯罪所得，自無庸繳交犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，已如前述，原審未及審酌上情，並未依前開規定減輕其刑，亦有未洽。是被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於附表二編號1至12所示所處之宣告刑，均予以撤銷改判，而原判決所定應執行刑，既失所附麗，應併予撤銷。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取財物， 竟為圖一己私利，參與本案詐欺集團，並與本案詐欺集團成員以事實欄所載之方式詐欺告訴人及被害人等之財物，使其等因此受有財產損害，嚴重破壞社會大眾彼此間之信任基礎及交易秩序，所為實有不該，惟念及被告犯後於偵查、審理期間均坦認犯行，且除附表編號1之告訴人外，均已達成和解，並按期履行和解條件，有和解書、原審112年度司刑移調字第992號、第723號、第974號調解筆錄、本院113年度附民字第1357號、第1373號調解筆錄、被告提出之匯款明細在卷可憑（見原審金訴字卷一第407、425、426、495至497頁、原審金訴字卷二第37至39頁、本院卷第235、236、239、240、533至549頁），犯後態度尚佳，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、告訴人及被害人等遭詐欺之金額，另斟酌被告之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資，詳見本院卷第189、190頁）等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑。另審酌被告所犯各罪之行為態樣、手段復如出一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高，兼衡各罪間之犯罪態樣及手段雷同、所侵害法益性質相近、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與其所犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，就被告所犯撤銷改判之刑部分，合併定應執行刑如主文第2項所示。 伍、上訴駁回之理由（即原判決關於招募他人加入犯罪組織罪之 宣告刑及定應執行刑部分）： 一、按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據 ，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 二、原審以被告此部分犯行明確，並審酌被告正值青年，不思以 正途獲取生活所需，而與本案詐欺集團成員共同詐取如附表一所示告訴人及被害人等之金錢，造成其等財產損失，對於社會治安及財產交易安全危害甚鉅，足見被告之法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難，兼衡其素行、職業、教育程度、家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、參與程度、告訴人及被害人等所受損害程度等一切情狀，於法定刑度內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復已將被告上訴意旨所陳之犯後態度、動機、情節、家庭經濟生活狀況等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。且於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑及定應執行之刑，有何被告所指量刑過重之情事。本院綜合以上各情，認原審所處之宣告刑及定應執行之刑，均尚稱允當，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，實非可採。被告就此部分猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 陸、不宣告緩刑宣告之說明　　　　 　　被告及辯護人雖請求宣告緩刑等語，惟按刑法第74條第1項 規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。查被告所受宣告刑已逾2年，自不符合緩刑之要件。是被告及辯護人上訴請求宣告緩刑，於法顯有未合，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。　　 本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　林柏泓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉乃瑋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　錢衍蓁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳筱惠 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之 內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第二項、前項第一款之未遂犯罰之。 修正前組織犯罪防制條例第4條 招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其 刑至二分之一。 以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其 成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬 元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 修正前組織犯罪防制條例第4條 招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其 刑至二分之一。 以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其 成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬 元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　　對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表： 編號 犯罪事實 宣告刑 1 原判決附表一編號1所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 2 原判決附表一編號2所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 3 原判決附表一編號3所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 4 原判決附表一編號4所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 5 原判決附表一編號5所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 6 原判決附表一編號6所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 7 原判決附表一編號7所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 8 原判決附表一編號8所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 9 原判決附表一編號9所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 10 原判決附表一編號10所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 11 原判決附表一編號11所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 12 原判決附表一編號12所示部分 范雅媛犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。