毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3291號 上 訴 人 即 被 告 徐翊仲 指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方 法院111年度訴字第1099號，中華民國113年4月25日第一審判決 （起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第24916號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、本院審理範圍： 　㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。而上訴人明示僅就量刑部分上訴時，未經當事人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名及沒收部分，即均非第二審法院之審理範圍。 　㈡本件經上訴人即被告徐翊仲（下稱被告）及其辯護人明示僅 就原審有關量刑部分提起上訴，不及於犯罪事實、罪名及沒收部分（見本院卷第48-49、82頁），且於上訴理由狀中亦僅就被告之量刑部分表明上訴之理由（見本院卷第19頁），是認被告只對原審之量刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院審理範圍應僅限於原判決所處之「刑」之部分，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。 二、本案據以審查量刑事項妥適與否之原審所認定之犯罪事實、 所犯罪名（所犯法條）及沒收部分，固均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯罪名（法條）及沒收部分，均引用第一審判決書之記載（詳如附件）。 三、駁回上訴之理由 　㈠原審以被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪，併依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，說明並無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑規定之適用，再以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式獲取所需，而為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害他人身心健康，實屬不當，應予非難；且參酌被告之犯罪後態度、犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其素行、自陳之教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月（詳細內容引用如附件所載），經核原審上開量刑之諭知尚屬允恰。 　㈡被告上訴意旨略以：被告僅有1次販賣之行為，其販賣之第三 級毒品咖啡包驗前淨重6.809公克，交易價格僅新臺幣2,000元，所得利益尚微，犯罪情節應屬輕微，已有悔過之心，被告認真做工扶養母親、打理家中一切事務，情堪憫恕，請求適用刑法第59條從輕量刑，使被告得儘早返家盡孝云云。 　㈢然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。查： 　　1.原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審 酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有違法或明顯不當之違法情形。 　　2.復被告之犯罪手法係於社群軟體Twitter上公開刊登販賣 毒品之廣告，向廣大不特定網路使用者為招徠，引誘包含眾多未成年者購買，此種為有系統、規劃之販賣方式，其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，雖不可與大盤商藉販毒獲取暴利相較，然其蔑視司法之態度甚為明確。又被告販賣、經扣案之毒品咖啡包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果：驗前淨重6.809公克，內含4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，純度僅為14.8％，純質淨重1.0077公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心111年6月30日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵字卷第141頁）在卷可稽，是被告所販賣之毒品咖啡包顯為地下工廠粗製濫造，成分複雜、來源不明，此種毒品咖啡包常見有施用後致死之案例，被告無視此等風險而販賣，對於國人身心健康潛在影響甚鉅；是以被告販賣毒品之方式、內容，在客觀上已難以引起一般之同情，難認純為「施用毒品人口間之互通往來」，實不宜僅科以最低之刑度，遑論再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 　　　至上訴意旨所舉他案所認定更低刑度之例，係法官審酌個 案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例，而指摘原判決不當。 　㈣從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量 刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。　 本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　章曉文　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭惠玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　湯郁琪 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附件： 臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 111年度訴字第1099號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　徐翊仲 指定辯護人　本院公設辯護人湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第24916號），本院判決如下： 　　主　文 徐翊仲犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。 扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包 （驗前總淨重6.809公克、驗餘總淨重6.5836公克）及其外包裝 袋5個、IPHONE12手機1支均沒收。 　　犯罪事實 一、徐翊仲明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年6月12日12時18分許，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷00號住處，以社群網站Twitter（下稱Twitter）暱稱「Yu」，在其推文發布暗示交易毒品之「#音樂課#台北#新北#雙北缺裝備可以找我 限北部 歡迎私訊 5或10可送」訊息，適執行網路巡邏勤務之臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所員警執行網路巡邏見上開訊息後，遂以Twitter暱稱「楊少」喬裝買家與徐翊仲聯繫毒品交易事宜，雙方約定以新臺幣（下同）2,000元之價格，交易含有第三級毒品成分之毒品咖啡包5包，並相約在新北市○○區○○街00號對面進行交易。嗣徐翊仲於同日21時30分許在上開地點與員警見面並交付約定交易之毒品咖啡包5包（含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總淨重6.809公克、驗餘總淨重6.5836公克）與員警，員警即當場表明身分並逮捕徐翊仲，徐翊仲上開販賣第三級毒品之犯行因而未遂。 二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告徐翊仲及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第187、355至356頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力；而本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵卷第93至96頁背面、76至78、185至186、299、356至358頁），並有臺北市政府警察局內湖分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲及扣案物照片、被告Twitter推文擷圖、被告與員警暱稱「楊少」之對話紀錄翻拍照片、內湖分局康樂派出所（網路巡查）對話譯文一覽表、被告與Twitter暱稱「Sitch」之對話紀錄翻拍照片、康樂派出所111年6月12日警員職務報告、交通部民用航空局航空醫務中心111年6月30日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第101至103、108至116、117至118頁背面、119至121頁背面、122頁及背面、141頁），復有上開毒品咖啡包5包扣案可證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信；又被告於警詢及偵查中自承上開毒品咖啡包5包係以1,500元之價格向「Sitch」購入等語（見偵卷第94頁背面、77頁），低於其所賣出之價格（即2,000元），顯見被告可從中獲利，其有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠查被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，在網路上主 動對他人公開暗示販賣上開毒品咖啡包之訊息，並與員警談妥交易毒品之種類、數量、價金及交易地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本件毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡刑之減輕事由： 　⒈本件被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審判中均自白本件販賣第三級毒品未遂之犯行，已如前述，應依上開規定減輕其刑。 　⒊被告前揭刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。 　⒋本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明： 　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院112年度台上字第4193號判決意旨參照）。 　⑵查被告為警查獲後，固於警詢及偵查中供稱本案毒品來源為 「Sitch」等語（見偵卷第94頁背面、77頁），並至臺北市政府警察局內湖分局偵查隊指認「Sitch」即為林承禮（見偵卷第319至322頁），嗣經臺北市政府警察局內湖分局以林承禮涉有販賣第三級毒品罪嫌函送臺灣新北地方檢察署偵辦，惟臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，認其犯罪嫌疑不足，以112年度偵字第68057號為不起訴處分，此有該不起訴處分書附卷可參（見本院卷第369至370頁），是偵查機關未據被告之供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無適用上開規定之適用，附此敘明。 　⒌本件無刑法第59條規定適用之說明： 　　辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語，然按刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告當知此情，竟仍漠視我國法令規定，率為本案販賣毒品犯行，殊難認有特殊原因足以引起一般同情而顯可憫恕；況被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，經依前開規定減輕其刑後之法定最輕本刑已可減為1年9月以上有期徒刑，依其犯罪情狀，並無在客觀上足以引起一般同情，認為縱依法減輕其刑科以最低刑度猶嫌過重之情況，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚非可採。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正 當方式獲取所需，而為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害他人身心健康，實屬不當，應予非難；惟念及被告於偵審中均坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳之教育程度及家庭經濟狀況（見本院卷第359頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收部分： 　㈠扣案之淡綠色粉末5袋（驗前總淨重6.809公克、驗餘總淨重6 .5836公克），經鑑驗結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有上開毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第141頁），且係被告本件欲出售牟利之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋5個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收；至送驗耗損部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。 　㈡又扣案之IPHONE12手機1支，為被告持以聯繫本案毒品交易事 宜使用之手機，此經被告於偵查、本院準備程序及審理時供述明確（見偵卷第77頁、本院卷第185至186、356頁），屬被告供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　郭峻豪　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭鍵融 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊婷羽 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。