毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3309號 上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 廖柏樺 選任辯護人 彭傑義律師 上 訴 人 即 被 告 張哲維 選任辯護人 張藝騰律師 吳柏儀律師（辯論終結後解除委任） 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地 方法院113年度訴字第3號，中華民國113年5月2日第一審判決（ 起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第7937號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 廖柏樺共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪 ，處有期徒刑肆年陸月。 張哲維共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪 ，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間應付保護管束，並應完 成法治教育參場。 扣案如附表編號7所示之物沒收銷燬；另扣案如附表編號1至6所 示之物均沒收。 犯罪事實 一、廖柏樺、張哲維均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2條第2款列管之第二級毒品；亦知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣、持有，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意聯絡，先由廖柏樺於民國112年7月13日晚間9、10時許，在基隆市信義區崇法街135巷1弄，向綽號「修」之年籍不詳成年男子，購買附表編號1所示之犯罪工具及附表編號2至7所示之第二級、第三級毒品原料後，並在廖柏樺承租之基隆市○○區○○路00巷00號7樓之2居所內，廖柏樺、張哲維共同將購買之毒品分裝成咖啡包而持有之，欲出售牟利。嗣經警於000年0月00日下午3時50分許，依法搜索上開處所，而查悉上情，並扣得附表所示之物。 二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。 二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、本院之判斷 一、被告之辯解及辯護人辯護內容 　㈠被告廖柏樺承認意圖販賣而持有第三級毒品犯行，惟否認意 圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，辯稱：主觀上不知道內含第二級毒品等語。辯護人辯護稱：被告廖柏樺沒有意圖販賣二級毒品的主觀犯意，依據卷內鑑定報告所載，本案扣案毒品中，第三級毒品純質淨重為109.923公克，而第二級毒品甲基安非他命僅為0.07公克，被告廖柏樺是向上游一次性的購買毒品，如有意圖販賣第二級毒品，不可能只有0.07公克之第二級毒品，應該是毒品上游混雜到第二級毒品的，被告廖柏樺顯然不知情等語。 　㈡張哲維坦承意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品而混合 二種以上毒品犯行，惟稱：我認罪，請從輕量刑等語。辯護人辯護稱：請依刑法第59條酌減其刑，並依法宣告緩刑等語。 二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由 ㈠本案查扣如附表編號2至7所示毒品咖啡包（下稱合稱本案毒品咖啡包），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）鑑驗結果，其中附表編號2至6之毒品咖啡包內，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（重量詳各編號所示）：另附表編號7之毒品咖啡包內，則含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等情，有台灣尖端公司毒品證物檢驗報告、扣案毒品照片、扣押物品清單（見基檢112年度偵字第7937號卷《下稱偵7937卷》第203至211、227至233、249至255）附卷可稽。是以，被告2人意圖販賣而持有之毒品，包含附表編號1至6所示第三級毒品；附表編號7所示混合第二級、第三級毒品之二種以上毒品，應堪認定。 　㈡109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第 9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。經查： 　　⒈本案查扣之本案毒品咖啡包，業據被告廖柏樺、張哲維均 坦認意圖販賣而持有毒品犯行（見本院卷第123至124頁）。 　　⒉被告廖柏樺於警詢、偵訊中供稱：我與被告張哲維共同出 錢，由我跟毒品原料上游接洽，購買完後我們會共同包裝；大約是112年7月13、14日晚上，在我當時的住處附近停車場跟「修」交易，總共用新臺幣（下同）1萬2,000元跟「修」購買100公克毒品原料等語（見偵7937卷第19、132頁）。嗣於本院供承：我向「修」買毒品的時候，無法確定裡面是第幾級毒品，但我有明確跟他說我要買三級毒品；原判決附表編號7含有第二級毒品甲基安非他命的毒品咖啡包，也是從「修」那邊買來的毒品分裝出來的等語（見本院卷第202至203頁），且就本院詢問「如何排除其他的毒品在那包原料裡面？」疑義時，被告廖柏樺未予正面回答，僅答稱：如果不是我要買的三級毒品，使用起來的感覺應該會跟原本的不一樣，我是沒有用過二級毒品，但用起來的感覺應該是不會一樣等語（見本院卷第203頁）。由上可知，被告廖柏樺向「修」之不詳男子購入含混合毒品成分之咖啡包原料粉末時，並未確定毒品成分，仍予以購入等情，堪予認定。 　　⒊再者，除非被告2人能自行控管製造原料或來源，否則自黑 市交易而來之毒品原料，通常混有不同毒品成分，甚至可再任意添加其他成分，均難確認僅含單一毒品成分，而 　　　被告2人未予確認毒品成分，即共同包裝、意圖賣出而持 有本案毒品咖啡包，是認被告2人主觀上顯係出於不論所含毒品成分如何或有無混合二種以上之毒品成分，均概予意圖販賣而持有之不確定故意甚明，自應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責。至被告廖柏樺僅坦認意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：不知混合第二級毒品乙節，尚難採認。㈢另據被告張哲維於偵訊、原審及本院均坦認意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，並予以認罪（見偵7937卷第119至121頁，原審卷第157頁，本院卷第123頁），是認被告張哲維之自白內容與事實相符，堪足採認為真實。㈣綜上，本案事證明確，被告2人之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論科。 三、論罪 ㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品；而4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，立法理由已指明：本項加重規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，已成為「另一獨立之罪」。 　㈡核被告廖柏樺、張哲維所為，均係毒品危害防制條例第5條第 3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號2至6部分）；毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號7部分）。被告2人持有第二級、第三級毒品之低度行為，為其等意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈢公訴意旨關於附表編號7之毒品咖啡包，漏未論及毒品危害防 制條例第9條第3項、第5條第2項之獨立罪名，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知該罪名（見本院卷第119、192頁），業已保障被告、辯護人之防禦權，依法變更起訴法條、罪名。 　㈣被告廖柏樺、張哲維均以一行為觸犯上開2罪名，皆為想像競 合犯，各應從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。 四、刑之加重、減輕事由　　 ㈠被告2人係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別（即第二級）毒品毒品之法定刑，加重其刑。 　㈡被告張哲維於偵查中坦承意圖販賣而持有毒品之事實，復於 原審、本院之歷次審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。且因被告張哲維有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑。 　㈢至被告廖柏樺於原審、本院僅坦承意圖販賣而持有第三級毒 品，否認意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。 　㈣雖被告廖柏樺之供出毒品來源為「修」、「梁修恩」，然未 因而查獲其他正犯或共犯等情，有基隆市警察局第二分局113年9月5日函及檢附之職務報告（見本院卷第157至166頁）、臺灣基隆地方檢察署113年9月4日函（見本院卷第166-1頁）在卷可查，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之減免規定，併此敘明。 五、本案適用刑法第59條規定酌減其刑 ㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 　㈡經查：本案被告2人意圖販賣而持有本案毒品咖啡包，數量非 微，固屬不該，就此部分本院於量刑時審酌，先予說明。惟就被告2人意圖販賣而持有附表編號7之咖啡包部分，所犯意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品犯行，所含第二級毒品甲基安非他命(Methamphetfimine)成分純度1.1%、純質淨重0.07公克等情，有上開台灣尖端公司毒品證物檢驗報告 　　記載明確（見偵7937卷第205、207頁），是認被告2人所犯 本案犯行僅持有微量之甲基安非他命成分，對被告廖柏樺、或適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之被告張哲維而言，均有科以最低刑度刑仍嫌過重之情輕法重之憾， 　　被告2人均依刑法第59條之規定酌減其刑。 參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項 一、原審因被告2人之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：㈠被告2人所犯「毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪」，核屬獨立之犯罪類型，已如前述。原判決主文欄諭知被告2人均犯「意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪」，固屬正確；惟於理由論罪欄，論以被告2人「均係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、毒品危害防制條例第9條第3項及第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。且所犯2罪為想像競合犯，從一重論以毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪」（見原判決第4頁），顯有判決主文與理由矛盾之違誤。㈡被告2人所犯「毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪」，依法適用其中最高級別毒品（第二級毒品）之法定刑，並加重其刑至二分之一後，原判決認被告廖柏樺無減刑事由，是其最低法定刑度為有期徒刑5年2月以上，然原判決竟諭知有期徒刑4年；另原判決認被告張哲維僅有毒品危害防制條例第17條規定之減刑事由，是其最低法定刑度為有期徒刑2年7月以上，然原判決竟諭知有期徒刑2年。可見原判決對被告2人諭知之刑度，均踰越法定刑範圍，顯有違法之不當。 　㈢被告2人意圖販賣而持有微量之第二級毒品甲基安他命，有情 輕法重之憾，已如前述，原判決漏未適用刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽。 　㈣從而，檢察官上訴指摘原判決踰越法定刑範圍，為有理由。 被告廖柏樺否認犯罪、被告張哲維指摘原判決量刑過重，均無理由。且因原判決另有前開違誤之處，是認原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖柏樺、張哲維明知政 府嚴令查緝毒品，竟仍意圖販賣而持有附表編號2至7所示之本案毒品咖啡包，且持有毒品咖啡包數量達259包，可見數量非微，對於國民身心健康及社會治安已造成相當危害；併審及被告張哲維犯後坦承全部犯行，被告廖柏樺僅坦承意圖販賣而持有第三級毒品犯行等犯後態度；另考量被告2人之素行、犯罪動機、手段、目的、參與程度及意圖販賣而持有之毒品種類及純度、純質淨重（參上開台灣尖端公司毒品證物檢驗報告）；兼衡被告2人於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第206至207頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。 三、宣告被告張哲維緩刑部分 ㈠被告張哲維未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。以啟自新。㈡另為促使被告張哲維日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告張哲維確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其等能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，依刑法第93條第1項、第74條第2項第8款等規定，併諭知應於緩刑期內付保護管束，及應完成法治教育3場，以啟自新。 肆、沒收部分 一、扣案附表編號7所示之物，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 二、扣案附表編號2至6所示之物，經檢定檢出第三級毒品成分， 且係被告2人犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪所用之物，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 三、扣案附表編號1所示之物，屬被告2人所有、供本案犯罪所用 之物，業據被告2人於原審供承在卷，均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、 第93條第1項，判決如主文。 本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳欣恩提起上訴，檢察官 樊家妍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 郭豫珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 黃美文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 附錄：本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 【附表】： 編號 扣案物 1 封口機1台、咖啡包空袋10包、咖啡包空袋1盒、電子磅秤2個、透明分裝袋3包 2 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包103包（庫柏力克熊哥吉拉造型紫底混合包，驗餘毛重共計424.332公克） 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包146包（ANGEL星空底混合包，驗餘毛重共計600.783公克） 4 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包1包（ANGEL星空底混合包，驗餘毛重3.852公克） 5 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包7包（庫柏力克熊哥吉拉造型紫底（原判決誤載為柴底，應予更正）混合包，驗餘毛重共計29.214公克） 6 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品1包（米白色粉末，驗餘毛重0.644公克） 7 含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品1包（棕色粉末，驗餘毛重7.284公克）