詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3445號 上 訴 人 即 被 告 蔡佳翰 麥銘澤（原名吳承澤） 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年 度金訴字第1220號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第7314號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、審理範圍： 　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告蔡佳翰、麥銘澤（下分別稱被告蔡佳翰、被告麥銘澤）提起第二審上訴，於本院審理時，被告蔡佳翰明示僅就原審判決之沒收上訴，被告麥銘澤明示僅就原審判決之科刑上訴（本院卷176頁），是本院僅就原審判決關於被告蔡佳翰沒收部分，以及被告麥銘澤相關連之減刑及量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定之犯罪事實（民國110年5至7月間共同加重詐欺及洗錢）、罪名部分或未據上訴之法律效果，均非本院審理範圍。 二、被告上訴意旨： 　㈠被告蔡佳翰略以：我只針對沒收上訴，我還有把錢分給車手 、收水，不是全部我拿，我實際只拿5-6%，實際賺到的錢沒有原審認定之新臺幣（下同）35萬4,770元等語。 　㈡被告麥銘澤略以：我於警詢、偵查均自白坦承犯行，且原審 法院認定為犯後態度良好，也與告訴人張介綸、畢春明達成調解，原審科刑過重，請依刑法第59條減刑並從輕量刑等語。 三、關於被告蔡佳翰沒收部分： 　㈠按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估 算認定之（刑法第38條之2第1項前段）。又該項「估算」依立法說明，並不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，而由法院綜合卷證資料，釋明其合理估算推計之依據，即為適法（最高法院113年度台上字第3076號判決意旨參照）。又沒收制度之立法意旨明示「任何人都不得保有犯罪所得（Crime doesn’t pay；Verbrechen dürfen sich nicht lohnen!）」，沒收係為回復合法財產秩序，採取相對總額原則，犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除（憲法法庭111年憲判字第18號判決理由56、57、60及62段）。 　㈡經查： 　1.被告蔡佳翰雖執前詞辯解其實際獲利須分給車手、收水等語 。惟查，①其於警詢時答稱：「（「本案詐欺行為酬庸如何分配？如何取得？你至今共獲得多少酬勞？）我的報酬是轉帳金額的13%，我會先提前將我的報酬抽出再交給許○○，前後所得約新臺幣500萬」等語（偵7314卷14頁），並於原審答稱：「我總共加入很多詐騙集團」、「我總共就實拿百分之3，之前說總共是拿百分之13，是包含買帳戶、分給下手的部分」、「我就是拿百分之13」等語（原審金訴字卷㈠230-231頁）。再對照被告蔡佳翰於本院再改稱自己實際是拿5-6%等語（本院卷120、176頁），顯見被告蔡佳翰對於自己拿取13%之比例前後一貫，但對於需要再付出之成本比例前後不一，是原審依據被告所陳一貫內容即轉匯金額之13%而為估算，並無違誤。②又依據原審確認之事實，被告蔡佳翰係擔任詐欺集團之轉匯人員，並收受回水（金錢回流），其並於原審及本院稱：「我還是有其他車手，我還是要發錢給人家」、「我還有把錢分給車手、收水」等語（原審金訴字卷㈠231頁），從而，足見被告蔡佳翰所謂需要分給他人，並非指其所能取得者僅屬「過水財」（例如一般最下游車手取得金錢後須繳回之情形），而是自己犯罪獲利後，再撥付他人違法行為報酬作為成本，此與先行給付款項、雇用他人犯罪獲利情形無異，同屬犯罪之成本。倘若「犯罪還能保本」，即顯然牴觸前開沒收制度目的，依據前開說明意旨，被告蔡佳翰所為辯解，無從採認。 　2.據上，原審以被告蔡佳翰本案操作如原判決附表一編號1所 示之金融帳戶網路銀行之獲利為轉匯金額13%，業據被告蔡佳翰陳述在卷（偵7314卷4頁；原審金訴字卷㈠230至231頁），是被告蔡佳翰轉匯如原判決附表二編號1至4「第一層帳戶匯出時間／金額」欄所示款項之犯行，因而獲利354,770元（計算式：2,729,000×13%＝354,770），因而對被告蔡佳翰宣告上開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，其估算核屬原審採證認事職權之適法行使，並無不合。其雖未詳述排除被告蔡佳翰原審所陳關於買帳戶、分給下手部分之理由，稍有欠備，惟結論並無不同。是被告蔡佳翰關於沒收之上訴，並無理由。 四、關於被告麥銘澤減刑及量刑部分： 　㈠刑罰範圍與減刑之新舊法比較原則： 　1.按倘認不論依新、舊洗錢法均成立一般洗錢罪，則依刑法第 2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之新舊法律選擇適用規定，關於刑之減輕或科刑限制等事項在內之新舊法律相關規定，應綜合比較後整體適用法律，而不得任意割裂（最高法院113年度台上字第2303號判決徵詢統一見解），是關於被告麥銘澤後述關於詐欺犯罪及洗錢防制法減刑部分，即應整體比較。又所謂整體比較，應以被告於行為時、行為後某特定時間之法律狀態為依據，並就不同之時間點之整體法律狀態綜合適用於個案之情形，而為比較，而不得割裂不同時間狀態之法律條文適用。 　2.從而，以行為人犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同 加重詐欺罪及一般洗錢罪為例，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）於113年7月31日分別制訂、修正公布，並於同年8月2日實施。洗錢防制法於112年6月14日修正公布、並於同年0月00日生效施行，又於113年7月31日修正公布、並自同年8月2日施行。倘綜合比較上開刑法加重詐欺罪、詐欺危害防制條例及洗錢防制法相關處罰刑度、減刑條文之結論，應依刑法及112或113年間修正、新設前之洗錢防制法規定刑罰範圍為有利者，當時既無所謂詐欺危害防制條例存在，即無可能再單獨抽出新設立之該條例第47條之予以減刑。反之，倘若個案一併適用刑法、113年修正後詐欺危害防制條例及洗錢防制法，而處斷刑範圍較修正、新設前為有利時，方有詐欺危害防制條例第47條之減刑條款適用。 　3.本件被告麥銘澤110年5至7月行為後，法律有如上修正，整 體比較後，以適用舊法為有利，理由詳後述。 　㈡關於詐欺犯罪部分： 　　詐危條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中 均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，為修正前之刑法詐欺罪章所無，並有利於行為人，惟其所謂犯罪所得繳交「應為被害人所交付之受詐騙金額」（最高法院113年度台上字第3589號判決意旨）。經查，被告麥銘澤雖與告訴人張介綸以2,000元、告訴人畢春明以3,000元達成調解，惟均尚未履行完畢，有原審調解筆錄2份及辦理刑事案件電話查詢紀錄表2份（見原審金訴卷㈠468-5至468-6頁；原審金訴字卷㈡82-5至82-7頁、133頁、135頁）；且依原審確認之犯罪事實，附表二編號2告訴人張介綸之損失為22萬元，附表二編號4畢春明之損失為30萬元，被告個人所得為1萬1,190元。是依據前開說明，無論被告有無履行調解（被告麥銘澤亦未進一步爭執或提出釋明），仍均未完全填補上開被害人之損害（遑論自身犯罪所得亦未經剝奪），而無上開減刑條款適用（新法並非較為有利）。 　㈢關於洗錢防制法減刑條款： 　1.按一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪 之不法構成要件，且各有其獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷刑範圍，係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該重罪之法定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；至於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌，即為已足（最高法院113年度台上字第4304號判決意旨參照）。 　2.經查，原審業已說明：被告麥銘澤行為後，112年6月14日修 正前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是經新舊法比較結果，修正前之規定顯然較有利於被告麥銘澤，且被告麥銘澤於審判中均已自白在本案詐欺集團內擔任轉帳或提款車手，且被告麥銘澤係從一重以三人以上共同犯詐欺取財罪論處，故就想像競合犯輕罪得減刑部分，於依刑法第57條量刑時併予審酌等旨，業已將經競合後之修正前洗錢防制法減刑規定納入量刑審酌，經核適法，而無違誤。 　㈣關於刑法第59條： 　1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；亦即，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。 　2.經查，本件被告麥銘澤共同犯加重詐欺及洗錢之行為，係持 相關金融帳戶金融卡或存摺及印鑑章，將他人款項提領一空，並將前揭贓款輾轉回水與他人，不論依照其動機、目的、手段、個人因素等情形，都本難以分別宣告最低刑度；又被告麥銘澤年輕力壯，於本案參與詐騙他人及洗錢，破壞社會人際之間信任，憑空攫取他人財產，阻礙司法訴追及妨害金融秩序，實在算不上是「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」的行為，無從有「科以最低度刑仍嫌過重」之情形。是被告麥銘澤泛泛陳述前情，請求依刑法第59條減輕其刑等語，要難採認。 　㈤關於量刑： 　1.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。 　2.經查，原審就被告麥銘澤如其事實欄所犯三人以上共同詐欺 取財罪，共4罪之量刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告麥銘澤正值青年，本應依靠自己努力，獲取合法財富，貪圖私利，擔任本案之腳色，嚴重危害社會治安，行為誠屬可議，但犯後坦承犯行，態度良好，並有上開自白減刑規定適用，而被告麥銘澤前有涉犯公共危險、傷害、毀棄損壞、詐欺等案件之科刑紀錄之素行，兼衡被告麥銘澤已分別與告訴人張介綸以2,000元、告訴人畢春明以3,000元達成調解，惟均尚未履行完畢，已足徵被告麥銘澤於犯後有試圖彌補渠等犯罪所生之損害。再考量被告麥銘澤犯罪動機、目的、手段、犯行分工、參與程度非主謀、主要獲利、直接向告訴人或被害人施行詐術之人，尚非處於詐欺集團核心地位，暨被告麥銘澤自述為高中畢業之智識程度、案發時從事保全、未婚、無人需扶養之家庭經濟生活狀況（原審金訴字卷㈡第78頁）等一切情狀，量處如原判決附表三編號1至4所示之有期徒刑1年8月、1年5月、1年5月、1年6月等刑度，並以最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定為由，說明不定執行刑之原因，業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形；其未定應執行刑，亦無不合。 　3.原判決於量刑時已審酌修正前洗錢防制法第16條第2項規定 為有利之因子，是原判決雖未及說明此部分之新舊法比較，但於適用及判決結論並無不同，毋庸據為撤銷之原因。 五、綜上，被告蔡佳翰、麥銘澤執前開理由上訴，分別請求撤銷 原判決關於沒收或減刑及量刑之主張，均無理由，應予駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉哲鯤提起公訴，被告蔡佳翰、麥銘澤提起上訴， 檢察官張紜瑋到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官 許泰誠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施育傑 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　朱海婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第2條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。 二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。