詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3491號 上 訴 人 即 被 告 呂秉宸 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年 度審金訴字第343號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第49555號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 呂秉宸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。 未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案IPHONE 11白色行動電話（IMEI：000000000000000號）壹支 沒收。 事 實 一、呂秉宸於民國112年7月2日前某日，加入真實姓名年籍不詳 、通訊軟體Telegram暱稱「小智」、「晴天幣商」、「小峻」等人所屬詐欺集團（被訴參與犯罪組織部分業經原審為不另為不受理之諭知，不在本案上訴範圍，詳後述）。該詐欺集團成員於112年6月24日某時許，以社群網站臉書暱稱「小峻」對傅啓榮（起訴書誤載為「傅啟榮」）佯稱：可使用「嶄薪時刻」投資網站獲利云云，致傅啓榮陷於錯誤，於000年0月0日下午3時許，在新北市○○區○○路000號全家便利商店內，交付現金新臺幣（下同）5萬元予「小峻」所指派自稱「邱一宸」之詐欺集團成員（無證據證明呂秉宸有參與此部分犯罪）。嗣「小峻」要求傅啓榮再交付5萬元，傅啓榮始察覺受騙，報警處理，並配合警方與「小峻」相約於同年7月2日晚間9時20分許，在上址全家便利商店交付款項，呂秉宸經「小智」通知後，即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、隱匿特定犯罪所得之犯意，依「小智」之指示，於同日晚間9時40分許，前往上址全家便利商店收取款項，旋遭埋伏員警當場逮捕而未能得逞，並扣得其所有與詐欺集團成員聯繫用之IPhone 11白色行動電話（IMEI：000000000000000號）1支，而查悉上情。 二、案經傅啓榮訴由新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局 ）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、審理範圍： 依上訴人即被告呂秉宸（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載及本院審理時所陳，係就原判決有罪部分不服提起上訴（見本院卷第31頁、第85頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項之規定，僅就原判決有罪部分進行審理。 貳、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第86頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力，先予敘明。 二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。 參、實體方面： 一、上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（ 見新北地檢署112年度偵字第49555號卷〈下稱偵字卷〉第80頁反面、臺灣新北地方法院113年度審金訴字第343號卷〈下稱審金訴卷〉第90頁、第91頁、本院卷第88頁），核與證人即告訴人傅啓榮（下稱告訴人）之證述大致相符（見偵字卷第11頁至第12頁反面、第64頁），復有蘆洲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、委任託管協議、刑案照片、告訴人提供之對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵字卷第15頁至第17頁、第22頁至第32頁、第65頁至第79頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑部分：　　　　 ㈠新舊法比較： 　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又新舊法之比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。 　⒉被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條 ，除第6條、第11條之施行日期由行政院定之外，其餘條文依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即113年8月2日施行。查： 　⑴洗錢防制法第2條原規定「本法所稱洗錢，指下列行為：意 圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，修正為「本法所稱洗錢，指下列行為：隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易」。本案被告所為依洗錢防制法修正前第2條第2款及修正後第2條第1款規定，均該當洗錢行為。 　⑵修正前洗錢防制法第14條第1項規定「有第二條各款所列洗錢 行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」，嗣修正並調整條次移為第19條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5000萬元以下罰金」。本案被告洗錢之財物並未達1億元，修正後應該當洗錢防制法第19條第1項後段規定（6月以上5年以下有期徒刑，併科5000萬元以下罰金），經比較修正前洗錢防制法第14條第1項規定（處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金，併參修正前同條第3項規定「不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，即不得超過刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之最重法定刑有期徒刑7年），以修正後洗錢防制法之規定對被告較為有利，自應適用修正後洗錢防制法之規定。 　⒊被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例全文58條於113年7月31 日公布，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘條文亦自公布之日起算至第3日即113年8月2日施行。其中刑法第339條之4之罪為該條例第2條第1款第1目之罪，而被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並無該條例第44條第1項所列各款加重其刑事由，上開條例關於刑法第339條之4第1項第2款之罪之構成要件及刑罰又均未修正，不生新舊法比較適用問題，即應逕行適用刑法第339條之4第1項第2款之規定。 　⒋綜上所述，基於法律一體、不得割裂適用原則，本案被告所 犯洗錢部分自應適用修正後洗錢防制法之規定。㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪、修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段洗錢未遂罪。 　㈢起訴書就被告所犯法條誤載為刑法第339條之4第1項第2款三 人以上共同詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢罪，惟業經檢察官於原審準備程序時更正為刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪、修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項洗錢未遂罪（見審金訴卷第84頁），復經本院就洗錢防制法部分為新舊法比較，適用修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段洗錢未遂罪之規定如上述，附此敘明。㈣被告就其所為上開加重詐欺取財未遂、洗錢未遂犯行，與本案詐欺集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤被告以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪及洗錢未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。 　㈥刑之減輕部分： ⒈被告已著手於加重詐欺取財之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。⒉按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。被告雖於偵查及歷次審判中均自白如前述，然並未自動繳交其犯罪所得，或因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，尚不符上述減輕其刑之規定。又修正後洗錢防制法第23條第3項雖亦有相同之減刑規定（本案基於法律一體、不得割裂適用原則，應適用修正後之洗錢防制法規定，業如前述），然被告就本案想像競合輕罪部分之洗錢未遂犯行同樣未符合該項規定，僅能就其坦承犯行之犯後態度，於量刑時作為對被告有利之因素予以審酌，併予敘明。 三、撤銷改判之理由： ㈠原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： 　⒈被告行為後洗錢防制法已修正、公布、施行如上述，原審未 及比較新舊法，即有未洽。 　⒉被告自承其加入本案詐欺集團2個月之報酬為每月5萬元至7萬 元等語（見偵字卷第80頁反面，詳後述），原審未就其犯罪所得部分宣告沒收或追徵，亦有未當。 　⒊綜此，被告以其有供出上游柯業昌，且有與告訴人和解之意 願提起上訴，請求從輕量刑，雖無理由，但原判決既有前述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約33歲之 成年人，正值青壯，竟不思循正途牟取財物，反著手為三人以上共同詐欺取財、洗錢犯行，幸為告訴人發覺有異，報警當場逮捕而未遂，所為自屬非是，考量其雖已坦認犯行，但迄未與告訴人達成和解或取得諒解之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨其自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第88頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。㈢被告固供稱其有供出上游柯業昌，柯業昌在另案被高雄市刑大查獲等語（見本院卷第31頁、第84頁、第85頁），但蘆洲分局業以113年7月11日新北警蘆刑字第1134399181號函覆「經查本分局無查獲有關柯業昌涉犯刑案之紀錄」等語在卷（見本院卷第77頁），已難認被告確有於本案提供上游為警查獲之情形。況柯業昌有因被告之供述而於另案為高雄市刑大查獲一節縱使為真，亦非法定減刑事由，僅屬犯後態度之一環，而本院既已在刑法第339條之4第1項第2款所定法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，依刑法第25條第2項規定減輕其刑之情形下，僅量處有期徒刑之最低刑度即有期徒刑6月，自難再以被告此部分供述酌定更輕之刑。至被告另表示其有與告訴人和解之意願部分（見本院卷第31頁），因被告迄至本院言詞辯論終結之日止，仍未與告訴人和解或取得諒解如前述，亦無從執以動搖本院上開量刑之基礎。㈣沒收部分： 　⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。又犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，上開修正之詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項、第2項分別定有明文。另犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，修正後洗錢防制法第25條第2項亦有明文。 　⒉犯罪所得部分：　 　　依被告自承其報酬係按月計算，每月5萬元至7萬元不等，做 了2個月，應該當過幾十次車手等語（見偵字卷第80頁反面），可知本案被告所為犯行雖屬未遂，其仍因加入本案詐欺集團而獲有報酬，是在卷內無其他事證可佐證之情形下，依罪疑有利於被告之原則，以每月5萬元計算，認被告加入本案詐欺集團2個月之犯罪所得為10萬元。又此犯罪所得既係按月計算，無從區分何者係因本案犯行所獲取，何者係取自其他違法行為，是其犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、詐欺犯罪防制條例第48條第2項、洗錢防制法第25條第2項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒊扣案IPHONE 11白色行動電話（IMEI：000000000000000號）1 支（見偵字卷第17頁、本院卷第47頁），業經被告供承係其所有與對方聯絡之工作機等語（見審金訴卷第93頁），堪認係被告所有供犯罪所用之物，而詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項為刑法第38條第2項之特別規定，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定宣告沒收。⒋扣案IPHONE 12藍色行動電話1支（IMEI：000000000000000號）1支、摻有第三級毒品卡西酮之咖啡包1包（見偵字卷第17頁、本院卷第47頁），雖均係被告所有（見偵字卷第50頁、審金訴卷第93頁），但卷內並無事證可證明與被告所為本案犯行有關，即不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王凌亞提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 刑事第四庭 審判長法　官 林柏泓 法　官 錢衍蓁 法　官 羅郁婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 修正後洗錢防制法第2條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。 二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒 收或追徵。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。 修正後洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。