詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3702號 上 訴 人 即 被 告 DOAN VAN DUONG 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年 度金訴字第1193號，中華民國113年3月15日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第40170號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、DOAN VAN DUONG基於參與犯罪組織之犯意，於民國112年8月 23日晚間7時45分前某時許，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「睪因啊2.0」、通訊軟體LINE暱稱「天利客服-Vivian」、「李琬淑-Rita」等人所屬三人以上且以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱詐欺集團），並擔任車手，負責向被害人收取款項，再將款項交予上游詐欺集團成員，約定可獲得收取款項總金額0.8％報酬。遂與詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由「天利客服-Vivian」、「李琬淑-Rita」於112年3月間，聯絡錢珮嘉佯稱：投資股票可賺取獲利等語，致錢珮嘉陷於錯誤，陸續依其指示將款項匯至該詐欺集團成員指定之金融帳戶（此部分三人以上共同詐欺取財犯行，無證據證明DOAN VAN DUONG知情並參與），嗣錢珮嘉察覺有異，而於112年8月20日報警處理。復「天利客服-Vivian」、「李琬淑-Rita」接續於112年8月22日，向錢珮嘉佯稱：其投資獲利新臺幣（下同）1,000萬元，須交付430萬元始得領取獲利等語，指示錢珮嘉交付現金300萬元予前來取款之人，然錢珮嘉發覺本次應與先前匯款同為詐騙行為，便聯絡警方並準備1疊假鈔、1張1,000元真鈔用以交付。嗣DOAN VAN DUONG依「睪因啊2.0」指示，於112年8月23日晚間7時45分許，前往址設桃園市○○區○○路000號統一超商莊壢門市，以李政佑名義，向錢珮嘉收取300萬元，惟因錢珮嘉前已發覺受騙，遂僅交付事先準備之1疊假鈔、1張1,000元真鈔予DOAN VAN DUONG，並由警當場逮捕DOAN VAN DUONG而未遂，且扣得如附表所示之物。 二、案經錢珮嘉訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、審理範圍 上訴人即被告 DOAN VAN DUONG（下稱被告）僅就原判決之有罪部分提起上訴，原審不另為無罪之諭知部分，檢察官未提起上訴，故上訴範圍僅限於原判決有罪部分，原判決不另為無罪諭知部分，自非上訴審理範圍，合先敘明。 二、證據能力 ㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是被告以外之人於警詢所為之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。是本判決下述關於被告參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括證人即告訴人錢珮嘉於警詢時之證述。㈡按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引供述證據，檢察官於本院審理期日稱同意有證據能力（見本院卷第114頁），被告經合法傳喚未到庭，然其於原審審理時對於供述證據未爭執證據能力（見原審卷第223頁），被告上訴書亦未爭執證據能力，審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。㈢至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由： 　㈠被告經合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於原審審理 中坦承不諱（見原審卷第228頁），核與證人即告訴人於警詢時之證述內容相符（見偵字第40170號卷第35至39頁），並有告訴人錢珮嘉提供玉山銀行、國泰世華商業銀行匯款單、詐騙投資網站、告訴人與詐欺集團成員對話紀錄、被告與「睪因啊2.0」對話紀錄、刑案現場照片、扣案物照片、自強派出所112年8月23日職務報告在卷可佐（見偵字第40170號卷第81至83頁、第85至139頁、第147至149頁、第141至145頁、第75至77頁），足認被告前開任意性之自白，核與上開事實相符，洵堪採信。 　㈡按共同正犯的成立基礎，在於功能支配觀點的分工合作與角 色分配關係，在功能性的犯罪支配概念下，數人共同犯罪，各人所分配的角色、擔任的工作雖有不同，但只要對於犯罪之完成有所貢獻，且對整個犯罪計畫的實現，不管是在客觀行為上或主觀心態上，具有功能性的支配力，即便未直接為構成要件行為，僅是參與事前的謀劃、督導、組織，或在現場擔任把風、開車、通風報信等工作，在整個共同犯罪過程中，均居於犯罪支配的地位，對於犯罪目的的實現皆屬不可或缺，仍應成立共同正犯（最高法院111年度台上字第3406號判決意旨參照）。經查，被告雖未直接參與詐騙告訴人之財物，然詐欺集團成員確有對告訴人施以詐術，則被告應知悉詐欺集團成員係從事詐取他人財物之不法行為，即亦知悉詐欺集團成員彼此間係以分工合作、互相支援完成詐欺取財之犯罪行為，而依本案詐欺集團成員指示擔任車手，對詐欺取財犯行有所貢獻且不可或缺，依上開說明，應論以共同正犯。 　㈢被告上訴書稱：被告僅單純收款，並未參與跟被害人聯絡， 詐騙被害人之行為，雖被告係經由他人介紹參加詐騙集團，然被告並不知悉該集團是否確實有三人以上，被告也不確定，與被害人聯絡詐騙被害人之人，和指示被告受款之人，是否為同一人，即無法確定本案是否有超過三人之情況，而構成加重詐欺之情形。倘若本案只有二人犯案，即詐騙被害人之人與指示被告受款之人為同一人，根本不構成加重詐欺之情形云云，然被告於警詢、偵查時供稱：伊約在1個月前（時間忘了）在臉書社群中找到工作，當時聯繫發文的越南人，他帶伊到新北市樹林區某停車場見了3個臺灣人，其中1個要伊加入通訊軟體Telegram暱稱「睪因啊2.0」，之後就由此人透過通訊軟體指揮伊收款，伊負責收錢而已，在群組裡，他會給伊收錢地址、時間、還有收多少錢，對方還會給伊單據，伊會去影印下來，然後去找收款的對象，把單據給他，伊就把錢收下，之後他會再給伊另一個地址及車牌，伊再把錢交給車子上的人等語（見偵字第40170號卷第24至25頁、第173至175頁），足見參與詐欺犯行者，除被告外，至少尚有3名臺灣人，內部分工細緻，自可得悉該集團係以多人分工之方式，接續完成向各該被害人詐騙並取得贓款之不法犯行。被告雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅參與收錢、交錢之工作，然其與其他詐欺集團成員，既為詐騙被害人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的。參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責，堪認被告於主觀上對於參與詐欺犯行之成員含自己達三人以上，已可預見之範圍。是被告主觀上所能預見者，非僅詐欺取財之基本構成要件而已，更及於三人以上之加重要件。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依 法論科。 二、論罪科刑： 　㈠新舊法比較 　 刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布施行，並於同年 6月2日生效，惟修正後之刑法第339條之4僅增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」，有關同條項第1、2款及法定刑度均未修正，構成要件及刑度均未變動，自不生新舊法比較之問題。 　㈡按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。經查，被告於詐欺集團中擔任車手，而詐欺集團成員尚有「睪因啊2.0」、「天利客服-Vivian」、「李琬淑-Rita」、向被告收取款項之上游詐欺集團成員等人，且其等各司其職，可見本案詐欺集團成員已達三人以上，且非隨意組成。又本案係屬集團性詐欺犯罪型態，審之現今詐欺集團分工細膩，非少數人所能遂行，諸如謀議成立詐欺集團、提供資金並招募成員、架設機房及電腦網路通路、收集人頭帳戶與人頭門號、向被害人施詐、領取被害人匯入或交付之款項、將詐欺款項交付予負責收款者等工作，是以，詐欺集團除首謀負責謀議成立詐欺集團並招募成員外，成員中有蒐集帳戶與門號者、有擔任領款車手者（通常設置車手頭以管理車手），有提供詐欺集團運作所需資金之金主、有於機房內以網路電話負責向被害人施用詐術者（且機房內通常亦設有管理者），或有負責提供或維護詐欺所用器材、設備者，有專責收取詐欺款項並統籌分配者，成員間就其所擔任之工作分層負責。從而，被告加入之詐欺集團，其內部分工結構、成員組織，均可見該詐欺集團具有一定時間上持續性及牟利性，足認本案詐欺集團，自屬三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。又被告加入詐欺集團後，實施之加重詐欺取財犯行，其就本案所為係最先繫屬於法院之首次案件，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第17、18頁），依上開說明，被告就該次犯行亦應論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。㈢核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。又被告與「睪因啊2.0」、「天利客服-Vivian」、「李琬淑-Rita」及詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。 　㈣刑之減輕說明 　⒈被告已著手於詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑 法第25條第2項規定，減輕其刑。 　⒉被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日修正 公布、於同年8月2日施行，依該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，此規定固屬刑法第2條第1項但書規定有利於被告之法律變更，且被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，為上開條例第2條第1款第1目所指「詐欺犯罪」，然其於偵查中並未自白犯罪，已如前述，尚無從依上開規定減輕其刑。 　⒊刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，近年詐騙集團盛行，造成多數被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，其行徑廣為社會大眾所髮指，且被告正值青年，四肢健全，竟捨正途不就，不思循正當途徑謀取財物，竟意圖以輕鬆賺錢之方式，牟取不法利益，參與詐欺集團，危害社會秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，綜合各情，認被告所犯上開罪行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，故無援引刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 三、上訴駁回之理由 　㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用組織犯罪防制條 例第3條第1項後段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第339條之4第2項、第1項第2款、第28條、第55條、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青年，竟不思循正當途徑獲取所需，為牟取一己私利，貪圖輕而易舉之不法利益，參與詐欺集團，並與詐欺集團成員共同詐欺告訴人，雖為未遂，然嚴重危害交易秩序與社會治安，自應予非難。然考量被告犯後終能坦承犯行，犯後態度難謂不佳。兼衡被告於警詢時自陳高中畢業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持（見偵查卷第17頁）暨其等犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並說明被告為越南籍人士，以工作事由來臺，本應遵守我國法律，卻於我國境內犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，被告所為已危害我國交易秩序與社會治安，更有損我國人民之財產法益，使本院認被告不宜繼續居留於國內，宣告其於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，另說明扣案如附表編號1至3所示之物，均為被告所有，其中附表編號1所示之物，為被告用以與「睪因啊2.0」聯繫，有被告與「睪因啊2.0」對話紀錄1份在卷可佐（見原審卷第147至149頁）；附表編號2至3所示之物，為「睪因啊2.0」提供予被告，供被告為本案犯行所用，業據被告於原審審理中供陳在卷（見原審卷第226至227頁），均屬供本案犯罪所用之物，依法宣告沒收等情，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 　㈡被告上訴意旨略以：被告僅單純收款，並未參與跟被害人聯 絡，詐騙被害人之行為，雖被告係經由他人介紹參加詐騙集團，然被告並不知悉該集團是否確實有三人以上，被告也不確定，與被害人聯絡詐騙被害人之人，和指示被告受款之人，是否為同一人，即無法確定本案是否有超過三人之情況，而構成加重詐欺之情形。倘若本案只有二人犯案，即詐騙被害人之人與指示被告受款之人為同一人，則根本不構成加重詐欺之情形，又被告因為找工作，經人要求加入通訊軟體TELEGRAM之帳號，受人之託收取款項，被告一開始並非要加入詐騙集團，實係因為經濟窘迫找工作，才遭他人利用成為車手，且被告並未完成收款行為，即遭警方查獲，被害人也未受有損失，為原審判決為考量被告上開情狀，除為適用刑法第59條減輕其刑外，猶判決被告1年2月徒刑，刑度實屬過重云云。惟查：被告實際接觸聯繫發文的越南人、新北市樹林區某停車場見了3個臺灣人，均非同一人，連同被告本身至少有3人以上共犯參與本案，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅參與收錢、交錢之工作，然應對參與之不法犯行及結果共同負責，因而為共同正犯之理由，已詳述如前，又被告所犯上開罪行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，故無援引刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，亦詳如前述，又按刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，並無應構成撤銷之事由，且被告所犯加重詐欺取財罪法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，原審就被告所犯量處有期徒刑1年2月，顯屬低度刑，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，自無理由，應予駁回。 四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一 造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 刑事第九庭審判長法　官 潘翠雪 法　官 商啟泰 法　官 許文章 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇柏瑋 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 ◎組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期 徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 　 務員解散命令三次以上而不解散。 第二項、前項第一款之未遂犯罰之。 ◎中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 　　電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 數量 備註 1 IPhone 14 PRO MAX 手機 1支 被告所有，與「睪因啊2.0」聯絡本案犯行所用，含SIM卡1張，門號：0000000000，IMEI碼：000000000000000 2 識別證（姓名：李政佑） 4張 被告所有，供本案犯行所用 3 憑證收據 1張 4 假鈔 1疊 已發還 5 1,000元真鈔 1張