毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3711號 上 訴 人 即 被 告 黃立 選任辯護人 劉世興律師 陳亭如律師（113年10月24日辯論終結後解除委任 ） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法 院112年度訴字第291號，中華民國113年4月12日第一審判決（起 訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第15661號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑之部分及定應執行刑部分均撤銷。 前開刑之撤銷部分，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應 執行有期徒刑陸年。 　　理　由 一、本院審理範圍： 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。 　㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告黃立於本院準備程序 及審理時明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院113年度上訴字第3711號卷〈下稱上訴字卷〉第82至83頁、第106頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知之刑度是否妥適，核先敘明。 二、被告上訴意旨略以：㈠原審判決理由就應執行刑部分，僅泛 稱「綜合審酌各次犯行間不法與罪責相類程度，各行為之態樣、手段、動機，及對被告施以矯正之必要性」等語，容有理由未盡之憾。㈡本案被告販賣第三級毒品之次數僅3次，且販賣對象均為姜智強，而販賣毒品時間則集中於民國109年6、7月間，時間密接，各罪間之獨立程度亦偏低，宜酌定較低之執行刑。惟原判決就原判決附表一編號1、2所示犯罪事實，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑；就原判決附表一編號3所示犯罪事實，依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑，科以最低度刑期，原審諭知上開3罪之宣告刑各為1年10月、1年10月、1年3月，刑期合計為4年11月（59個月），然原判決卻定應執行刑為3年（36個月），已屬中高度之刑期，量刑前後容有不一、不合比例，而有違反罪責及比例原則之違誤。原審量刑暨定應執行刑均屬過重，請求從輕量刑。㈢被告於偵查及審理中就本案均坦承不諱，目前有正當工作，每月繳納房贷，應無再犯之虞，請為緩刑宣告等語。 三、刑之減輕事由： 　㈠毒品危害防制條例第17條第1項： 　⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。然仍以該來源與當次犯罪在時序上具有因果關係為限。（最高法院113年度台上字第786號判決意旨參照）。 　⒉本案僅原判決附表一編號3所示部分有毒品危害防制條例第17 條第1項減刑規定之適用，說明如下： 　⑴依查獲本案之臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市 刑大）函復原審所詢事項略以：「本大隊員警循被告姜智強供述進行偵查，於111年10月19日查獲毒品來源黃立，至Facebook暱稱『陳志成』帳號、綽號『DT』之男子（真實身分：曹仁豪、Z000000000、69/10/18)，本大隊員警雖於111年12月2日查獲，惟係因犯嫌黃立而非被告姜智強之供述而破獲。」等語(見原審112年度訴字第29號卷〈下稱訴字卷〉第83頁)，可徵臺北市刑大確有因被告之供述，因而查獲曹仁豪涉嫌製造及販賣毒品犯行，並經移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴（偵查案號：112年度偵字第245號、第1307號、第3569號、第3570號），嗣由原審法院以112年度訴字第179號案件審理後判處罪刑，繼經本院駁回曹仁豪上訴，有被告111年10月20日警詢筆錄(見111年度偵字第15661號卷〈下稱偵字卷〉第9至10頁)、臺北市政府警察局刑事警察大隊112年10月19日北市警刑大毒緝字第1123050656號函(見訴字卷第83頁)、前揭起起訴書、原審法院112年度訴字第179號刑事判決、本院112年度上訴字第4730號刑事判決（見訴字卷第97至118頁）在卷可稽。 　⑵上開原審112年度訴字第179號判決認定被告係於111年7月17 日，透過臉書通訊軟體Messenger，與上游販毒者即暱稱「陳志成」之曹仁豪聯繫毒品交易，雙方議定後，曹仁豪於111年7月17日晚間8時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新竹縣竹北市縣○○路000號中油加油站旁，與被告見面，被告進入該自用小客車後座，曹仁豪交付含有第三級毒品合成大麻素之葉草共1.5公斤予被告，被告當場給付30萬元予曹仁豪而交易成功，此有上開刑事判決書附卷可參，可徵曹仁豪所涉前揭犯行係因被告之供述始能查獲。準此，被告所犯如附表一編號3所示販賣第三級毒品犯行部分（依姜智強於警詢中所述係於111年7月19日交易，起訴書略以7月中旬某日，業經原判決更正）符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，應依該規定減輕其刑。至被告所犯如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行部分，因此部分犯罪時間早於111年7月17日被告向曹仁豪購得上開毒品之時間，揆諸前揭說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，無從依該規定減刑。 　㈡本案無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，說明 如下： 　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件之事實，始足當之，故所為肯認之供述，必須包含主觀犯意及客觀之構成要件該當事實，二者兼具，始符合自白之要件（最高法院110年台上字第3446號、112年度台上字第1464號判決意旨可資參照）。 　⒉經查： 　⑴被告於警詢、偵查中雖供稱其有與姜智強進行交易，然辯稱 其所售予姜智強之物為薰香，不知含有毒品成分云云，足見被告於偵查中未自白本案販賣第三級毒品犯行： 　①被告於警詢供稱：「（警問：請問你有無利用LINE通訊軟體 ，進行販賣毒品等情？曾經販賣給誰?請你詳述。）我有賣薰香給姜智強，今年6月多的時候有賣給姜智強，大約賣10克，以7,000元代價賣給姜智強。」、「（警問：請問你前述薰香是何物？如何取得？）賣我的人說，薰香是可以用來淨化環境的空氣，賣我的人說叫我不要吸食，我是沒有拿來吸食。」、「（警問：經姜智強向警方指證，渠於111年7月間遭查獲販賣含有第三級毒品MDMB-4en-PINACA（俗稱合成大麻素），係向你所購得，且曾經多次以每10公克8,000元向你購得上述毒品，並有與你所使用之LINE暱稱「黃黃黃」對話紀錄可供佐證，請問有何意見？姜智強指證你的事項有無符合事實?你與姜智強有無恩怨?）沒有意見。姜智強是久久找我買一次，大約兩三個禮拜1次，上禮拜，大約禮拜六或禮拜日他有打電話給我，但是我沒有接到，我有回他電話也沒有接到。姜智強指證我的部分我沒有意見，但是我不知道我賣給他的這個薰香是違法的，因為我買的來源一直告訴我這個東西是合法的。我跟姜智強沒有私人恩怨，但是姜智強有介紹朋友給我，他朋友的朋友有賣大麻。」等語（見偵字卷第9頁）。 　②被告於偵查中供稱：「（檢察官問：警詢筆錄中提到你有賣 薰香給姜智強，你賣的薰香是什麼成分？）賣給我的人就說是薰香，是淨化空氣的薰香，我進貨10克以7,000元跟陳志成購買的，我跟陳志成不熟，我不知道是否他本名，我是用臉書聊天室跟自稱陳志成的人聯絡，我是從111年5月份左右開始跟陳志成購買薰香，約在竹北交流道附近的加油站，我跟陳志成買10公克薰香價格7,000元，我跟他買過6、7次薰香，每次重量不同，我幾乎都是10克10克購買，但是後來有跟他買過一次100公克，一次200公克。」、「（檢察官問：你賣的薰香含有毒品成分嗎？）不知道薰香所含毒品成分，我自己沒有用過，那是姜智強喜歡，我是買來賣給他。」、「（檢察官問：就姜智強被查獲的薰香驗出含有第三級毒品成分，對此有無意見？）我真的不知道薰香含有毒品成分。我的上游跟我說這算是新的東西。」、「（檢察官問：賣你的人叫你不要吸食，但是你賣出去的你也知道是要捲菸抽，你會不知道賣的薰香有問題嗎？）我後來就知道了，姜智強都會試用新的東西，我心裡有數這個東西要怎麼使用，賣的人說淨化空氣用只是一種說法，我們都知道要抽才會有感覺。我不確定裡面是否含違禁品我知道這種是新的東西，施用之後會讓人放鬆。」等語（見偵字卷第73頁、第75頁）。 　③徵諸被告於警詢、偵查中前揭所述，其於員警、檢察官詢問 其是否販賣毒品予姜智強乙節時，均矢口否認知悉其所出售予姜智強之物係「(S)-3,3-二甲基-2-(1-(戊-4-烯-1-基)-1H-吲唑-3-甲醯胺基)丁酸甲酯（MDMB-4en-PINACA）」（俗稱合成大麻素，以下稱合成大麻素），並辯稱其所出售之物係薰香，其並不知悉薰香含有毒品成分云云，足見被告於警詢、偵查中均否認其有販賣第三級毒品之主觀犯意，依前述說明，應認被告於警詢、偵查中並未自白本案販賣第三級毒品合成大麻素之犯行。 　⑵被告於原審準備程序時供稱：「（受命法官問：對於檢察官 起訴書所載之犯罪事實是否認罪？〈提示並告以要旨〉）我不認罪。」、「（受命法官請被告陳述關於本件之答辯要旨或認罪要旨。）我算是不知道那是毒品，我否認。我承認我有賣三次給姜智強但是我不知道那裡面是毒品，我不認罪。」等語（見訴字卷第64至65頁），是依被告於原審準備程序之供述，可認被告於原審準備程序時，仍沿襲其於警詢、偵查中之辯詞，辯稱其所出售之物係薰香，其並不知悉薰香含有毒品成分云云，並主動表示其否認犯罪，足徵被告於本案經檢察官提起公訴後，於原審準備程序時，仍辯稱其主觀上未有販賣第三級毒品之犯意，並否認本案販賣第三級毒品犯行至為明確。 　⒊是以，被告雖於原審審判中終願坦認本案販賣第三級毒品犯 行（見訴字卷第137頁、第141頁），然其於偵查中既否認其有販賣第三級毒品之主觀犯意，揆諸上開說明，自難認其於偵查中已自白本案販賣第三級毒品犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，自無該減刑規定之適用。是辯護人主張本案應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，實非可採。 　㈢刑法第59條規定：　 　⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決參照）。 　⒉經查： 　⑴原判決附表一編號1、2所示部分，適用刑法第59條規定酌減 其刑： 　　被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，而為如原判決附表一編 號1、2所示販賣第三級毒品犯行，所為固屬不當，應予非難，然考量被告所為此部分販賣第三級毒品犯行之交易對象均為同1人，販賣之數量與金額均非鉅，倘就被告此部分犯行皆科以法定最低本刑（即有期徒刑7年），猶嫌過苛，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯原判決附表一編號1、2所示販賣第三級毒品罪，均酌減其刑。 　⑵原判決附表一編號3所示部分，不適用刑法第59條規定酌減其 刑： 　　觀諸被告向上游曹仁豪以30萬元購入之含有第三級毒品合成 大麻素成分之葉草共1.5公斤，金額之大、數量之多，倘轉售所得價金相當可觀，且將嚴重危害社會治安與國民健康；佐以被告所為此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之後，法定最低度刑已降為有期徒刑2年4月，難認有何過苛之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑。是被告上訴請求就此部分依刑法第59條規定酌減其刑，並不足採。 四、撤銷改判之理由暨量刑：　　 　㈠原審審理後，認定被告就原判決附表一編號1至3所示犯行， 均犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟查： 　⒈被告於偵查中並未自白原判決附表編號1、2所示販賣第三級 毒品犯行，業如前述，原審疏未審酌此情，不慎認定被告業於偵查中自白此部分犯行，並適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法條不當之情形。 　⒉稽此，被告上訴主張原審量刑屬中高度之刑期，其量刑暨定 應執行刑均屬過重，請求再予輕判云云，雖無理由，然原判決量刑部分既有上開適用法條不當之處，即應由本院將原判決之刑之部分予以撤銷改判；而所定執行刑失所附麗，亦應併予撤銷。 　⒊至本案雖由被告提起上訴，檢察官並未上訴，然原判決既因 有前揭適用法條不當之處而經本院撤銷，核屬不利益變更禁止原則之例外情形，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑度，附此敘明。 　㈡量刑暨定應執行刑： 　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害人體健康 ，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意為本案各次販賣第三級毒品犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告於原審審判中終能面對己非、坦認犯行之犯後態度，並考量其於本案所販賣之毒品數量及金額尚非甚鉅；兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（國中畢業，未婚且須扶養母親，現於麵攤工作且經濟狀況普通，見上訴字卷第87頁）等一切情狀，分別量處如本判決附表「本院宣告刑」欄所示之刑。 　⒉再斟酌被告所犯本案各罪之犯罪動機、類型、情節、手段、 侵害法益相同，且犯罪時間甚近，而販賣毒品之對象均為同1人，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，爰衡酌前揭各情而為整體之非難評價後，定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲警。 　㈢未予宣告緩刑之說明： 　　至被告及辯護人雖請求宣告緩刑，然被告所犯本案各罪所處 之刑，均已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，自無從為緩刑之宣告，末予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官張凱絜提起公訴，臺灣高等檢 察署檢察官黃正雄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張育彰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁子婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【附表】 編號 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表一編號1所示部分 販賣第三級毒品罪 有期徒刑1年10月 有期徒刑3年8月 2 原判決附表一編號2所示部分 販賣第三級毒品罪 有期徒刑1年10月 有期徒刑3年8月 3 原判決附表一編號3所示部分 販賣第三級毒品罪 有期徒刑1年3月 有期徒刑2年6月