毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3745號 上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 吳棋新 指定辯護人 林峻義律師(義務辯護) 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆 地方法院113年度訴字第52號，中華民國113年5月8日第一審判決 （起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第2101號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於吳棋新罪刑部分撤銷。　　　　　　　　　　　　　吳棋新犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 其他上訴駁回。 　　事　實 一、吳棋新明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得無故持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國112年3月14日0時許，在基隆市信義區湯姆熊遊藝場，以新臺幣7萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號「志明」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命18包，並自斯時起持有之。嗣於112年3月14日6時15分許，經警持搜索票在基隆市○○區○○街00號余姵緹住處執行搜索，並於吳棋新右腳小腿處查獲以綁腿繩綑綁之上開毒品18包（淨重合計約53.635公克、驗餘淨重合計約53.057公克、純質淨重合計約49.726公克）。 二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面 一、審理範圍 　 按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，被告明示僅就科刑之部分提起上訴(見本院卷第148至149頁)，故被告上訴範圍僅限於刑之部分。然檢察官明示就原判決事實及刑度全部提起上訴，故本院應就原判決全部進行審理，合先敘明。 二、證據能力 　㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案檢察官、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前同意作為證據使用，被告就下述供述證據方法之證據能力亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。 　㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。 貳、實體方面 一、上揭事實，業據被告吳棋新於警詢、偵查、原審準備程序及 審理暨本院準備程序及審理時均供承不諱，且經證人余姵緹於警詢及偵查中、證人盧泊存於警詢時證述明確（見112年度偵字第2101號偵查卷第29至37、47至52、115至118頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片及現場照片等件在卷可參(見前揭偵查卷第57至63、83頁)，復有附表編號1所示之甲基安非他命18包及附表編號2所示之綁腿繩1條扣案在卷。又如附表編號1所示之白色透明結晶，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純質淨重合計約49.726公克，已逾20公克以上等情(其等淨重、驗餘淨重及純質淨重詳如附表編號1所示)，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年4月28日毒品證物檢驗報告在卷可憑（見前揭偵查卷第167至177頁），足認被告前開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。 二、公訴意旨雖認被告如事實欄一所為係基於意圖販賣而持有第 二級毒品之犯意購入上開毒品，涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。惟查： 　㈠按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪， 皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀 　　事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之， 　　不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。　 　㈡附表編號一所示之甲基安非他命18包、前揭搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及鑑定書等證據，僅能證明警方於上開時、地執行搜索，查扣如附表所示扣案物之事實。惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，本件被告是否意圖販賣而持有第二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案附表編號一所示之甲基安非他命18包之事，遽行推定被告有何意圖販賣而持有第二級毒品之行為與販賣營利之意圖。 　㈢而警方於上開時、地執行搜索，查扣如附表所示扣案物，嗣 於同日經被告同意對其採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有自願受採尿同意書、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年4月6日濫用藥物檢驗報告等件在卷可參（見前揭偵查卷第75、163至164頁），且被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣基隆地方法院以112年度基簡字第1171號判決有罪在案，有前揭刑事判決及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽(見前揭偵查卷第213至223頁、本院卷第95頁)，且觀之被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理中均自承有施用甲基安非他命之事實（見前揭偵查卷第24至25、104頁、原審卷第130頁），堪認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，是被告辯稱購買如附表編號1所示之甲基安非他命係出於供己施用，而非意圖販賣等語，尚非無據。 　㈣又衡以施用毒品者購入毒品之動機、種類、數量，因人因案 各有差異，未可一概而論，及施用毒品者各次購入毒品之數量、品質，或因雙方資力、情誼深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，本無規律可循。抑且，施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較優惠便宜之購買價格或降低查緝風險，當非不可想像之事。被告既有施用甲基安非他命之習慣，其為維持確保個人長期施用毒品之需求，及因冀求取得較優惠低廉之購買價格或考量分次頻繁零散購買將增加查獲風險等因素，而一次大量購入毒品，以備將來自己施用，不悖常情，足見被告所辯係為供自己施用而購入扣案甲基安非他命18包等節，容非無稽。 　㈤證人余姵緹於警詢及偵查中均證稱：案發前一日伊把機車借 給被告，案發當日早上被告是來歸還機車的，伊沒有向被告購買毒品，伊是向「阿胖」購買毒品等語（見前揭偵查卷第31、33、116至117頁）；證人盧泊存於警詢時證稱：案發前一日被告向余姵緹借機車，案發當日早上再來還機車，對於被告身上有這麼多毒品，伊也很驚訝等語（見前揭偵查卷第51頁），均與被告供稱於案發當日前往搜索現場係為返還機車予余姵緹乙節相符，則尚無其他證據足證被告於案發當日前往搜索現場係為與他人進行毒品交易，自不能率為不利被告之認定。 　㈥被告於本案為警查獲持有甲基安非他命18包後，經警實施通 訊監察得知被告與不特定藥腳進行毒品交易，而分別於112年7月11日為警查獲甲基安非他命13包、於112年8月9日為警查獲甲基安非他命8包，且被告於另案因販賣第二級毒品，經臺灣基隆地方法院以112年度訴字第343號判決有罪，有上揭判決書可參（見前揭偵查卷第195至214頁），然被告係因於本案為警查獲持有甲基安非他命18包後，始於另案經警開始實施通訊監察，而分別查獲上開毒品，且另案查獲甲基安非他命之時間，與本案查獲甲基安非他命之時間間隔約4至5個月之久，實難以被告於本案後間隔4至5個月後之另案涉犯販賣甲基安非他命，而逕論被告於本案持有如附表編號1所示之甲基安非他命係出於販賣營利意圖。公訴意旨亦未對被告於購入如附表編號1所示之甲基安非他命後，萌生販賣營利意圖之時間及其意念轉變之原因，或有何販賣對象及計畫與如何販賣等細節（如販賣之數量、價金、交付方法等）提出具體證據，卷內亦無相關監聽譯文或通聯紀錄或販賣毒品廣告等可資證明被告於持有如附表編號1所示之甲基安非他命之前、後，曾有尋找買主之計畫或向他人兜售、接洽、詢問出售扣案毒品之情事，或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，無以驟認被告於購入甲基安非他命供己施用後，萌生販賣營利意圖之犯意。 　㈦又本件查獲時，扣得之甲基安非他命已分裝成18包，惟毒品 施用者為便於施用而分裝攜帶，亦非事理所無。此外，本案除扣得附表編號1所示之甲基安非他命外，並未查獲販賣毒品名單、帳冊、電子磅秤、分裝袋或其他足資認定被告取得上開毒品之初，係意在販賣營利，或其取得上開毒品後，有向他人兜售毒品或接洽、聯絡毒品交易之情事，足見本案並無積極證據可資證明被告有何販賣前揭毒品以營利之意圖，顯乏可資表徵被告有何確實遂行販賣營利之意圖之客觀事證。 　㈧綜上，本案被告遭查獲之毒品數量雖多，然持有毒品之數量 多寡，與是否意圖販賣營利並無絕對必然之關連，被告持有目的既然不明，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，不能僅以被告所持有毒品之數量較多即逕認其欲伺機販售他人得利而論以販賣第二級毒品未遂罪，或以意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌相繩。 三、論罪科刑 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二 級毒品純質淨重20公克以上罪。 　㈡公訴意旨就事實欄一雖認被告所為係犯同條例第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，並經法院踐行罪名告知之程序，給予被告及辯護人陳述意見之機會，尚無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 　㈢被告前因公共危險案件經臺灣基隆地方法院以102年度基交簡 第585號判決處有期徒刑4月確定，又因販賣第二級毒品案件，經同法院以103年度訴字第529號判決判處有期徒刑3年8月(1罪)、3年10月(1罪)、3年9月(共5罪)，應執行有期徒刑4年6月，因不服提起上訴，經本院及最高法院分別以104年度上訴字第1856號、105年度台上字第116號判決駁回上訴確定，前揭二案件經本院以105年度聲字第3179號裁定定應執行刑有期徒刑4年9月確定，並與另案拘役為接續執行後，於109年8月12日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於110年3月11日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀錄為販賣第二級毒品罪，與本案持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之罪之犯罪類型具實質關聯性，足見被告對刑罰之反應力薄弱，故應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告辯稱不應加重其刑云云，尚有誤會。 　㈣本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告固於警詢時供稱：扣案之甲基安非他命係向「志明」購得，伊不知道「志明」的真實姓名，也沒有電話等語（見前揭偵查卷第25至26頁），惟警方未因被告供述而查獲該人，有原審113年3月26日電話紀錄表可佐（見原審卷第109頁），是並未能實際查獲相關犯罪事證，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 　㈤本件無刑法第59條規定之適用 　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。 　⒉被告雖坦承本案之犯行，惟依被告犯罪之情節及手段與犯後 態度，難認有何在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，無任何情輕法重或刑罰過苛之疑慮。從而，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。 四、原判決撤銷改判部分 　㈠撤銷改判之理由　　 　　原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告所 為前揭犯行，依司法院釋字第775號解釋意旨，綜合考量犯罪型態、惡性及對刑罰反應力後，應有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，業如前述。原審認被告不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，實有未洽。被告上訴請求從輕量刑及檢察官上訴雖認本件應構成意圖販賣而持有第二級毒品罪雖均無理由，然檢察官上訴認本件應依刑法第47條第1項規定加重其刑，則為有理由，自應由本院撤銷原判決，並自行改判。 　㈡爰審酌被告無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非 他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，猶漠視法令禁制而非法持有，所為非但助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，並參酌其自述國中肄業之智識程度、入監前與父母同住，做工，月收入約4、5萬元之生活狀況暨其素行、犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 五、上訴駁回部分(即沒收部分) 　　原判決於理由內已詳述扣案如附表編號1所示之甲基安非他 命18包（純質淨重合計49.726公克），併同其上無法完全析離之包裝袋18只，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定、扣案如附表編號2所示之之綁腿繩1條，依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。經核並無不當，檢察官上訴雖主張原判決撤銷，惟就沒收部分，應認為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官劉星汝提起上訴，檢察官 洪淑姿到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖建傑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　章曉文 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴威志　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 附表： 編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 1 甲基安非他命18包 ①編號1經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.201公克，驗餘淨重0.180公克，經計算純度90.2％，純質淨重0.181公克。 ②編號2經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重4.540公克，驗餘淨重4.498公克，經計算純度97.6％，純質淨重4.431公克。 ③編號3經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.788公克，驗餘淨重0.754公克，經計算純度85.5％，純質淨重0.673公克。 ④編號4經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.789公克，驗餘淨重0.767公克，經計算純度94.6％，純質淨重0.746公克。 ⑤編號5經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.244公克，驗餘淨重0.211公克，經計算純度92.2％，純質淨重0.224公克。 ⑥編號6經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.781公克，驗餘淨重0.741公克，經計算純度85.2％，純質淨重0.665公克。 ⑦編號7經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.791公克，驗餘淨重0.758公克，經計算純度94.5％，純質淨重0.747公克。 ⑧編號8經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.792公克，驗餘淨重0.768公克，經計算純度89.4％，純質淨重0.708公克。 ⑨編號9經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.758公克，驗餘淨重0.735公克，經計算純度85.5％，純質淨重0.648公克。 ⑩編號10經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.786公克，驗餘淨重0.754公克，經計算純度79.0％，純質淨重0.620公克。 ⑪編號11經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.765公克，驗餘淨重0.741公克，經計算純度83.6％，純質淨重0.639公克。 ⑫編號12經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.791公克，驗餘淨重0.738公克，經計算純度90.0％，純質淨重0.711公克。 ⑬編號13經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.782公克，驗餘淨重0.740公克，經計算純度84.5％，純質淨重0.660公克。 ⑭編號14經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.788公克，驗餘淨重0.760公克，經計算純度92.6％，純質淨重0.729公克。 ⑮編號15經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.765公克，驗餘淨重0.730公克，經計算純度89.2％，純質淨重0.682公克。 ⑯編號16經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.788公克，驗餘淨重0.764公克，經計算純度86.6％，純質淨重0.682公克。 ⑰編號17經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重3.670公克，驗餘淨重3.641公克，經計算純度97.2％，純質淨重3.567公克。 ⑱編號18經檢視為白色透明結晶，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重34.816公克，驗餘淨重34.777公克，經計算純度93.1％，純質淨重32.413公克。 ⑲依抽測結果推估甲基安非他命純質淨重合計為49.726公克。 2 綁腿繩1條 無