毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3774號 上 訴 人 即 被 告 楊少華 指定辯護人 楊國薇律師（義務辯護人） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方 法院112年度訴字第860號，中華民國113年5月23日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度少連偵字第266號、111 年度偵字第45689號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、本院審理範圍： 　　本案檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告楊少華提起上訴 ，並於本院準備程序明示僅針對科刑部分提起上訴（見本院卷第99頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於科刑部分為審理，原判決關於事實、所犯罪名（原審認定被告就如原判決附表一編號1部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；編號2部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；編號5部分，係以一行為犯組織犯罪條例第3條第1項之參與犯罪組之罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依想像競合犯從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷；編號3、4、6部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪【共3罪】)及沒收之認定等部分均已確定，而不在本院審理範圍，連同認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪法條，均引用原判決之記載（如附件）。 二、關於刑之加重減輕事由： ㈠就如原判決如附表一編號2、5部分，適用毒品危害防制條例第9條第3項之說明： 　　被告就如原判決如附表一編號2、5所示販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。 　㈡就如原判決如附表一編號3、4、6部分，適用刑法第25條第2 項之說明： 　 被告就如原判決附表一編號3、4、6所示犯行，均已著手於 販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈢本案適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明： 　 查被告就如原判決附表一編號1至6所示犯行，於偵查、原審 及本院均自白犯罪（見臺灣桃園地方檢察署【下稱桃園地檢署】110年度他字第5776號卷【下稱他卷】第480頁，原審卷第66頁、第110頁，本院卷第99頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就如原判決如附表一編號2、5部分，依法先加後減之；就編號3、4、6部分，則依法遞減之。 　㈣被告自白組織犯罪條例犯行，應於量刑時作為有利於被告量 刑參考因子： 　 被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項規定於112年5月 24日修正公布施行，並於同年月26日生效，關於自白減刑之要件，由「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本案被告於偵查、原審及本院審理中均自白參與犯罪組織犯行（即如原判決附表一編號5部分），經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本應適用被告行為時即修正前之同條例第8條第1項之規定，惟其參與犯罪組織犯行屬想像競合犯其中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為量刑之有利因子，併此敘明。 　㈤本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明： 　　查本案共犯及毒品來源係因搜索而查獲非因犯嫌楊少華之供 述，另本案查獲本案共犯唐偉峰及鄭訓文及毒品係於借提犯嫌楊少華之前，故非因被告之供述，而查獲所涉販賣本案之毒品來源，亦非因其供述而查獲其他正犯或共犯等情，有桃園市政府警察局桃園分局113年8月19日桃警分刑字第1130057820號函暨職務報告附卷可參（見本院卷第61至72頁），是被告自不符合毒品危害防制條例第17條1項所規定供出毒品來源得減刑之要件，附此敘明。 　㈥本案不適用刑法第59條之說明： 　⒈辯護人雖以本案被告販賣毒品數量非多，獲利不高僅數百元 ，且當時被告會參與本案，是因遭逢疫情期間，工作難找，被告急著工作賺錢返還車貸，才誤入歧途，並非長久以此為主要收入來源，且被告自始至終均坦承犯行，也願意指認犯罪集團其他共犯，犯後態度良好，再被告本案各次犯行之時間相隔不久，動機、類型態樣都大致相同，與大量長期犯毒之大盤中盤有所相異，侵害社會法益非鉅，且被告不是集團核心成員，請依刑法59條酌減其刑，以利被告儘速返回社會完成學業。 　⒉惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。⒊查被告為如原判決附表一所示各該犯行時雖年僅19歲（被告為00年0月生），然其對販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為本案犯行，已有不該，再其所犯之販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，最輕法定本刑雖為7年、7年1月以上有期徒刑，然所犯各罪或經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（即如原判決附表一編號1、2、5部分），或經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑（即如原判決附表一編號3、4、6）後，其處斷刑已大幅減輕，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，是其如原判決附表一編號1至6所示各次犯行，均無刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此敘明。 三、上訴駁回之說明： 　㈠被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減 其刑，並從輕量刑等語。 　㈡原判決綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，就被告如 原判決附表一編號1至6所載犯行，分別適用毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪【共2罪】、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪【共3罪】，並就如原判決附表一編號1部分減輕其刑、就編號2、5部分先加後遞減其刑、就編號3、4、6部分遞減其刑，於量刑時以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，仍參與販毒集團之犯罪組織，販賣第三級毒品愷他命或混合型毒品咖啡包以牟取不法利益，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，所為應予非難；兼衡被告犯罪之動機、目的，手段；衡以被告各次販賣毒品之數量、價格及對象人數，以及其與共犯間彼此分工情形、其不法利得數額，並參酌被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，且就如原判決附表一編號5部分之參與犯罪組織部分，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定；並考量被告行為時之年齡、自述之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，就如原判決附表一編號1至6所示犯行，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月、1年10月、1年10月、3年10月、1年10月，並衡酌被告所為各次販賣毒品犯行，其犯罪類型相同、犯罪時間極為密接，可認被告犯數罪對法益侵害之加重效應較低，責任非難重複之程度較高，再酌以被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，及對其等施以矯正之必要性等情狀，經整體評價後，定應執行刑為有期徒刑4年4月，已具體說明科刑審酌之依據及裁量之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。㈢經查，原判決於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌如上開理由欄三㈡所示之量刑因子，酌定其應執行之刑。核其量定之刑罰，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度範圍，且對被告所應負擔之罪責予以充分評價，符合罪刑相當及比例原則，並無濫用裁量權限之違法情形。至被告雖以原審未依刑法第59條規定酌減其刑提起上訴，並請求從輕量刑，然被告經依法減刑後，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，業經本院說明如前，從而，原判決關於被告犯罪所為科刑並無不當，應予維持，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。 四、被告經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷 第119頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官陳映妏追加起訴，檢察官江林達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾鈺馨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 附件： 臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第860號 公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　楊少華　 指定辯護人　本院公設辯護人彭詩雯　 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官追加起訴（111 年度少連偵字第266號、111年度偵字第45689號），本院判決如 下： 　　主　文 楊少華犯如附表一各編號「罪名及宣告刑欄」所示之罪，各處附 表一各編號「罪名及宣告刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑肆年 肆月。 如附表二所示之物，均沒收(含追徵)。 　　事　實 一、楊少華、柳俊忠、鄭訓文(上二人均由本院另行通緝中)均明 知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathineone、Mephedrone、4-MMC）、硝西泮（又稱耐妥眠、Nnitrazepam）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級或第四級毒品，依法不得販賣，且3人以上以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪為手段而具持續性或牟利性之有結構性組織，為組織犯罪防制條例所規範禁止，柳俊忠竟基於發起犯罪組織之犯意、鄭訓文、楊少華及其餘擔任掌機、車手之共犯，則基於參與犯罪組織之犯意，組成「軒尼詩洋行」、「魚龍水族館」販毒集團，共同基於販賣第三級毒品愷他命及販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathineone、Mephedrone、4-MMC）、第四級毒品硝西泮（又稱耐妥眠、Nnitrazepam）之含有2種以上毒品成分咖啡包之犯意聯絡，而以門號0000000000、0000000000作為販毒專用公線，由柳俊忠負責提供如附表一所示毒品並由其負責接聽上開販毒專線，與買家聯繫完畢後，再由柳俊忠指示楊少華如附表一各編號所示之分工方式，於附表一所示時、地，交付附表一所示之毒品予附表一所示之交易對象，而其中若成功交易，如附表一編號1、2、5號之交易對象即會交付如附表一1、2、5號所示之毒品金額予楊少華，而附表一3、4、6號楊少華雖依指示將已達成毒品交易合意之毒品攜帶到場進行交易，然因交易對象分別以要賖帳交易或以毒品品質欠佳等原因致交易未能得逞。 二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序面 一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等關於傳聞例外規定之適用，自不得採為判決基礎（最高法院111年度台上字第401號判決意旨參照）。被告楊少華以外之人於警詢中之陳述，就被告涉及違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力，不得採為判決基礎，然就被告所涉違反毒品危害防制條例部分，則不受此限制。 二、本判決以下就違反毒品危害防制條例部分所引用被告以外之 人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認以之為本案此部分之證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 三、本判決其他資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無證據 證明係公務員違背法定程序所取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。 貳、實體面　　 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上開犯罪事實，業據被告楊少華於偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱，並有附表各編號「卷證出處欄」所載之證人即毒品交易對象之證述、證人即同案共犯柳俊忠之證述、通訊監察譯文等證據資料【以上各該證人於警詢時所為之陳述，未採為認定被告涉犯參與犯罪組織部分之證據】在卷可佐，且本件楊少華所販賣之毒品，分別有第三級毒品愷他命、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮（又稱耐妥眠、Nnitrazepam）之咖啡包乙節，亦有桃園市政府警察局桃園分局110年10月19日10時0分至5分於桃園區○○街00號地下停車場之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（見110年少連偵字第481號卷一，第103-129頁）、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品清單（110年少連偵字第481號卷二，第9、27、133頁）、毒品咖啡包照片（110年少連偵字第481號卷二，第25頁）、愷他命照片（110年少連偵字第481號卷二，第127、131頁），而柳俊忠販毒集團前揭尚未及售出即遭扣獲之混合型咖啡包50包經送鑑後，分別呈如事實欄所載之混合第三級毒品、第4級毒品成分乙情，有内政部警政署刑事警察局110年12月8日刑鑑字第1108026575號鑑定書（111年少連偵字第266號卷七，第93-94頁）可憑，而上述愷他命1包經送鑑後，結果確呈第三級毒品愷他命成分反應，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年2月23日毒品證物鑑定分析報告(111年少連偵字第266號卷七，第95頁）在卷可考，足認證，足認被告楊少華之任意性自白與事實相符，自堪採信。 　㈡被告及同案被告柳俊忠等人與如附表一所示購毒者間並無深 厚親誼關係，若非確有利可圖，被告及同案被告柳俊忠等人當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險販毒之理。況被告於警詢、偵訊及審理中均自承其擔任俗稱「小蜜蜂」之送貨交易工作，負責交付毒品及收取販毒款項，一趟交易咖啡包能拿200元、愷他命一趟最多500元等語，顯見係基於毒品交易而取得利益之營利意圖而為甚明。 　㈢又衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級 別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際施用、販賣毒品咖啡包之人。查本案被告自承參與同案被告柳俊忠等人之販毒集團，其販賣之毒品來源係其從毒品上游柳俊忠等人交付其至據點拿取(見本院訴字卷，第110頁)，而本件同案被告柳俊忠販毒集團未及售出之咖啡包及愷他命，均為警扣案，且分別鑑得如事實欄所載之毒品成分，有前述扣押物品目錄表及鑑定報告在卷可憑，且被告行為時已滿19歲，且智識正常，又屬實際從事販毒工作之人，對於上情自難諉為不知，其主觀上應已預見所販賣之毒品咖啡包可能含有2種以上之毒品成分，是其未辨明該等毒品咖啡包之製造生產過程即因貪圖小利而任意販售毒品，顯具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，此亦經被告於審理時自承在卷，自堪認定。 　㈣依被告楊少華所述及卷內證據，同案被告柳俊忠發起本件販 毒集團犯罪組織，並有夥同其餘共犯以掌機、小蜜蜂、司機等分工方式進行毒品交易，顯見本件同案被告柳俊忠發起之從事販毒以營利之組織已具備3人以上，且該販毒集團組織縝密、分工精細，須投入相當成本及時間，並非隨意組成之立即犯罪；又毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，屬於最重本刑逾5年有期徒刑之罪，核屬「3人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣毒品罪為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，而屬組織犯罪防制條第2條規定之「犯罪組織」無疑。 　㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開各犯行堪以認定，應依 法論科。 三、論罪科刑 　㈠按倘若行為人於參與販毒犯罪組織之行為繼續中，先後多次 為販毒之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次販毒行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販毒犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以發起或參與犯罪組織罪，以避免重複評價。查被告就附表一編號5(即追加起訴書附表一編號23：110年9月11日3時52分)所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，係其加入本案販毒集團犯罪組織後，最先繫屬於法院案件之首次販毒犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，自應就其首次參與販賣第三級毒品之犯行，論以參與犯罪組織罪。至公訴意旨認附表一編號1(即追加起訴書附表一編號2：110年9月11日6時20分)為被告參與販毒集團後首次販毒犯行，應屬誤會，併此敘明。 　㈡核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2、5所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就附表一編號3、4、6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。 　㈢被告與同案被告柳俊忠就附表一各編號所示犯行，均具有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 　㈣被告就附表一編號5部分，係以一行為觸犯參與犯罪組織罪及 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。 　㈤被告就附表一各編號所示之犯行(共6罪)，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。 　㈥又被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依 毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。惟因屬刑法分則之加重，已變更法定刑，不適用刑法第71條規定，附此敘明。 　㈦被告就所犯上開販賣毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪 ，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　㈧被告就附表一編號3、4、6均已著手販賣毒品而不遂，屬未遂 犯，考量其犯罪情節，本院依刑法第25條第2項之規定均減輕其刑，並遞減之。 　㈨按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告本案所犯販賣第三級毒品犯行次數非少，且屬參與具有相當組織性之販毒集團為之，屬計劃型犯罪，且所犯各次販賣毒品犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，本院考量上情，認其尚無科以最低度刑猶仍情輕法重或情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。 　㈩被告於警詢之初即自承自110年9月中旬加入本件販毒集團， 迭經偵訊、審理均未更易其自白，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定，本應減輕其刑，惟被告因想像競合犯之關係而從一重之販賣第三級毒品罪處斷，且上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，由本院於依刑法第57條規定量刑時，一併審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子，附此敘明。 　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪 之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，仍參與販毒集團之犯罪組織，販賣第三級毒品愷他命或混合型毒品咖啡包以牟取不法利益，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，所為應予非難；兼衡被告犯罪之動機、目的，手段；衡以被告各次販賣毒品之數量、價格及對象人數，以及其與共犯間彼此分工情形、其不法利得數額，並參酌被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，且就參與犯罪組織部分，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定；並考量被告行為時之年齡及其於警詢時及審理時自承之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑。另衡酌被告所為各次販賣毒品犯行，其犯罪類型相同、犯罪時間極為密接，可認被告犯數罪對法益侵害之加重效應較低，責任非難重複之程度較高，再酌以被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，及對其等施以矯正之必要性等情狀，經整體評價後，爰定其應執行刑如主文所示。 四、沒收(含追徵)之說明 　㈠本案並未扣獲被告如附表所示販賣毒品犯行所用之愷他命或 混合型毒品咖啡包，雖警方自同案共犯柳俊忠等人處扣獲本件販毒集團尚未及售出之毒品愷他命、咖啡包等物(即本訴部分，本院111年度訴字第1525號；偵查字號：110年度少連偵字第481、482、483號)，然仍非被告如附表所示販賣毒品犯行所用之物，核與本案各次販賣毒品犯行無直接關聯性，且亦非自被告處查獲，自無庸在被告所犯各罪刑項下宣告沒收。 　㈡又被告於審理中自承其本件用以販賣毒品聯絡所用之手機(門 號：0000000000號)1支已因另案遭查扣，扣案物其都拋棄等語(見本院訴字卷，第111頁)。經查，被告前述之販毒前案為本院111年度訴字85號案件(於112年3月3日裁判確定)，該案確扣獲前揭門號之手機1支，有是號判決書、被告臺灣高等法院前案紀錄表在卷可憑，則該行動電話屬供被告販賣第三級毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　㈢被告於警詢及偵訊時係稱其獲利計算方式係以每一趟出去交 易為計算，並於審理中自承本件附表一所載毒品交易，就附表一編號1獲利300元、編號2、5各獲利200元，其餘未遂部分(即附表一編號3、4、6)沒有拿到錢等語，是其本件販賣毒品之不法總利得應為700元，且未據扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳映妏追加公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　施育傑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方楷烽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃弘宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳梨碩 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　23　　日 所犯法條：組織犯罪防制條例第3條第1項後段、毒品危害防制條 例第4條第3項、第6項、第9條第3項 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一：112年訴字第860號(追加起訴部分) 編號 譯文 編號 日期 時間 小蜜蜂 、司機 掌機 交易 對象 地點 毒品 種類 毒品 數量 毒品 金額 卷證出處 罪名及宣告刑 1 A-2 (即檢察官補充理由書附表一編號2) 110年9月11日 上午6時20分許 楊少華 柳俊忠 楊世豪 桃園市○○區○○路000號巷口 愷他命 1公克 3000元 1.楊世豪於警詢及偵查時之證述（見111年少連偵字第266號卷五頁192-193、110年他字第5776號卷二頁408-409） 2.通訊監察譯文（見110年少連偵字第483號卷一頁113-115） 3.柳俊忠於警詢及偵查時之證述（見110年少連偵字第481號卷一頁25-27、110年他字第5776號卷四頁566） 4.楊少華於警詢及偵查時之供述（見110年他字第5776號卷一頁296-298、482） 楊少華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 D-3(即檢察官補充理由書附表一編號16) 110年9月20日 晚間11時58分許 楊少華 柳俊忠 朱家志 桃園市○○區○○○○街000號地下室 混合型毒品咖啡包 10包 4000元 1.朱家志於警詢及偵查時之證述（見110年他字第5776號卷三頁116-117、215-216） 2.通訊監察譯文（見110年少連偵字第483號卷一頁289） 3.柳俊忠於警詢及偵查時之證述（見110年少連偵字第481號卷一頁50-52、110年他字第5776號卷四頁569）　 4.楊少華於警詢時之供述（見110年他字第5776號卷一頁301-302、483） 楊少華共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 3 E-2(即檢察官補充理由書附表一編號19) 110年9月11日 凌晨3時39分許 楊少華 柳俊忠 賴巧紜 桃園市○○區○○○路00號 愷他命 1克 3000元 (未遂) 1.賴巧紜於警詢及偵查時之證述（見110年他字第5776號卷三頁226、342-343） 2.通訊監察譯文（見110年少連偵字第483號卷一頁343-347） 3.柳俊忠於警詢及偵查時之證述（見110年少連偵字第481號卷一頁54-56、110年他字第5776號卷四頁569-570）　 4.楊少華於警詢時之供述（見110年他字第5776號卷一頁302-305、483） 楊少華共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 4 E-3(即檢察官補充理由書附表一編號20) 110年9月14日 凌晨2時58分許 楊少華 柳俊忠 賴巧紜 桃園市○○區○○○路00號 愷他命 1克 3000元 (未遂) 1.賴巧紜於警詢及偵查時之證述（見110年他字第5776號卷三頁229、343） 2.通訊監察譯文（見110年少連偵字第483號卷一頁365-369） 3.柳俊忠於警詢及偵查時之證述（見110年少連偵字第481號卷一頁57-59、110年他字第5776號卷四頁570）　 4.楊少華於警詢時之供述（見110年他字第5776號卷一頁305-309、484） 楊少華共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 5 G-1(即檢察官補充理由書附表一編號23) 110年9月11日 凌晨3時52分許 楊少華 柳俊忠 陳澤民 桃園市○○區○○路00巷00號 混合型毒品咖啡包 4包 2400元 1.陳澤民於警詢及偵查時之證述（見111年少連偵字第266號卷六頁281、110年他字第5776號卷三頁490） 2.通訊監察譯文（見110年少連偵字第483號卷一頁421-423） 3.柳俊忠於警詢及偵查時之證述（見110年少連偵字第481號卷一頁64-65、110年他字第5776號卷四頁571）　 4.楊少華於警詢時之供述（見110年他字第5776號卷一頁309-311、484） 楊少華共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 6 H-4(即檢察官補充理由書附表一編號28) 110年9月21日 晚間10時8分許 楊少華 柳俊忠 鄭羽晴 、曾文杰 桃園市○○區○○路000巷 愷他命 1克 3000元 (未遂) 1.鄭羽晴於警詢及偵查時之證述（見110年他字第5776號卷四頁13-14、87-89） 2.曾文杰於警詢及偵查時之證述（見111年少連偵字第266號卷六頁453-455、110年他字第5776號卷四頁187-188）　 3.通訊監察譯文（見110年少連偵字第483號卷一頁507-509） 4.柳俊忠於警詢及偵查時之證述（見110年少連偵字第481號卷一頁73-75、110年他字第5776號卷四頁572-573）　 5.楊少華於警詢時之供述（見110年他字第5776號卷一頁314-316、484-485） 楊少華共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 附表二：應沒收(含追徵)之物 編號 名稱 備註 1 手機1支(搭配門號：0000000000號) 被告自承本件用以供販賣毒品聯絡所用之手機1支，已遭本院111年度訴字第85號確定判決宣告沒收。 2 本件販毒所得 被告自承就附表一編號1、2、5號有成功交易毒品部分，分別獲有300元、200元、200元之報酬。