毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3795號 上 訴 人 即 被 告 王建智 選任辯護人 簡銘昱法扶律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法 院112年度訴字第922號，中華民國113年5月22日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第26811號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、王建智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年2月27日17時26分前某時許，以扣案如附表一編號1所示之行動電話與林韋宏聯繫，雙方達成買賣甲基安非他命之合意後，王建智遂於112年2月27日17時26分許，在新北市○○區○○街00巷00號之住處，交付0.3公克之甲基安非他命予林韋宏，並由林韋宏當場交付新臺幣（下同）1,000元予王建智。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。準此，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。次按偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院109年度台上字第5582號判決意旨參照）。查證人林韋宏前經原審合法傳喚未到庭，復拘提無著，且於另案遭新北地檢署通緝中，嗣被告於本院陳稱：林韋宏說的話不能相信，捨棄傳喚，我不傳他了等語（見本院卷第93頁），而捨棄對證人對質詰問權，檢察官於本院亦陳稱：不用傳喚林韋宏等語（見本院卷第93頁），故證人林韋宏雖未經被告交互詰問，惟被告已敘明理由而捨棄對證人對質詰問權，本院自無依職權再予傳喚證人林韋宏到庭作證之必要。查證人林韋宏於偵查中經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，其朗讀結文並簽名具結後，為本案作證，則該證述已經具結擔保其真實性，且其於偵訊時，並無證據顯示其受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或有心理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，就證人林韋宏所述本案相關事實已為詳細記載，並有其所提供行動電話內與被告行動電話門號通話之紀錄，當具有可信之特別情況，被告及檢察官於本院亦均表示不予傳喚證人林韋宏，業如前述，而有捨棄對質詰問權之情形，是本院並無不當剝奪被告之詰問權，揆諸前揭說明，證人林韋宏於偵查中之證述，自具有證據能力，並業經合法調查，而得採為判決之基礎。至證人林韋宏於警詢時之證詞，經被告及辯護人爭執其為審判外之陳述，不具證據能力，爰不採為證據，附此敘明。 二、卷附新北市警察局新莊分局112年3月6日偵查報告、新北市 政府警察局新莊分局刑事案件報告書，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，均為傳聞證據，且非職務上所製作之紀錄、證明文書，經辯護人於本院表示無證據能力，而被告所犯如事實欄所示犯行，已有下列各該相關事證足以證明，是上開偵查報告、刑事案件報告書等證據，即非屬證明被告犯罪事實存否所必要者，應認無證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，除上開爭執而業如前述外，就所餘部分，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 　　訊據被告固坦承林韋宏於上開時間曾至上開地點，2人確有 碰面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給林韋宏，我只是收受他1張預付卡，因為他欠我修車的錢1,000元，我沒有交付毒品；林韋宏給我的預付卡裡面沒有錢，他說要儲值，是我叫李秋葉儲值，我不知道儲多少錢，不曉得能不能用，後來我知道林韋宏把預付卡掛失又領回去了，所以我才不能用云云。辯護人辯稱：證人林韋宏係為減刑才任意指認被告，本案無其他證據足以補強證人林韋宏之證詞，故無法證明被告有販賣毒品；證人林韋宏於112年2月28日晚上8時被查獲時，於警詢中先係供稱其身上的毒品是在同日的凌晨向某個第三人取得云云，嗣改口供稱毒品是在同年2月27日下午6時向被告取得的，且有回家並吸食毒品云云，是證人林韋宏身上的毒品來源，其前後陳述不一，且其於同年2月27日吸食毒品之後再出門，又被查獲有毒品等情，故應以證人林韋宏所述其身上的毒品是在同年2月28日凌晨向第三人所取得的，較接近真實性云云。惟查： （一）被告於上開時間、地點曾與毒品買受人即證人林韋宏碰面 等情，為被告所坦白承認（見原審卷第347至349頁），核與證人林韋宏於偵查中之證述相符（見他2094卷第123、125頁），並有證人林韋宏行動電話內與如附表編號1所示行動電話門號之通話紀錄翻拍照片擷圖、附表編號1所示行動電話門號通聯記錄、證人林韋宏行動電話門號0000000000號通聯記錄、112年2月27日路口監視器影像畫面擷圖在卷可佐（見他2094卷第41、43、45、47頁，原審卷第65、69頁），此部分事實，首堪認定。 （二）按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒 品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院107年度台上字第2415號判決意旨參照）。查本案關於交易聯繫過程，依證人林韋宏於偵查證稱：我112年2月27日打電話跟王建智聯絡，17時、18時左右到王建智家購買毒品約0.2、0.3公克，價金1,000元，一手交錢一手交貨，我是步行到他家，停留在他家大概半小時左右，我沒有欠王建智毒品錢，也沒有其他糾紛，我是單純跟他買，我不知道他的成本跟上游，他也沒說過合資比例，這次拿的是分裝好的毒品等語明確（見他2094卷第123至127頁），而觀諸被告於警詢及偵查中均未供稱與證人林韋宏有何重大仇怨（見偵26811卷第23至31、113至116頁），證人林韋宏應無甘冒偽證罪處罰之風險，恣意構詞誣陷被告之動機。再者，參以證人林韋宏於112年2月27日17時26分確有撥打電話給被告聯繫約15秒，隨後進入被告住處，有證人林韋宏行動電話內與如附表編號1所示行動電話門號之通話紀錄翻拍照片擷圖、112年2月27日路口監視器影像畫面擷圖在卷可稽（見他2094卷第43、45、47頁）。此外，被告亦曾於偵查及原審中坦承於112年2月27日有交付第二級毒品甲基安非他命予證人林韋宏，亦認罪坦承販賣第二級毒品之犯行，此有原審勘驗被告偵訊時之影像檔勘驗筆錄及準備程序筆錄在卷可佐（見原審卷第251、252頁），可見證人林韋宏指證非虛，應堪採信，足證被告確曾與證人林韋宏交易毒品甚明。辯護人所辯顯係推諉卸責飾詞，即難憑採。 （三）況綜觀被告歷次所辯，其先於原審第1次準備程序中辯稱 ：112年2月27日當天不在其住處等云云，然被告當日與證人林韋宏通話之行動電話連接之基地臺位址始終在其住處附近乙情，有被告與證人林韋宏之通聯記錄在卷可稽（見原審卷第65頁），是上開不在場之辯詞明顯與客觀證據矛盾；嗣被告於原審第2次準備程序中則一度坦承販賣第二級毒品犯行，惟又辯稱：我沒有收受現金，是收受預付卡，預付卡價值1,500元，我自己儲值300元，但後來不能用等語 (見原審卷第252頁），復於原審審理中則改辯稱：當日是因為林韋宏要還修車的錢，所以收受預付卡，修車的錢1,000元，他說卡要賣我500元，裡面還有儲值300元云云（見原審卷第348頁），於本院辯以：我只是收受他1張預付卡，因為他欠我修車的錢1,000元，林韋宏給我的預付卡裡面沒有錢云云，所辯情節差距甚大；且就預付卡之辯詞，從偵查中係證人林韋宏以電話卡出資合買毒品之說法（見原審卷第249頁勘驗筆錄），轉辯稱係以電話卡償還修車錢，復辯以預付卡內並無儲值云云，而所述修車錢之數額竟又與用來抵債之預付卡價值不同，或預付卡內並無儲值款項云云，故其前後所辯有諸多齟齬而難以自圓其說之處，難脫為臨訟杜撰之詞，自無從採信。 （四）審酌多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本案雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，惟參以被告與證人林韋宏彼此間並非近親或有任何特殊情誼，當無可能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理，故被告既收取毒品價金1,000元而屬有償交易第二級毒品，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖，是堪信其前揭有償交易第二級毒品主觀上具有營利意圖甚明。 （五）綜上所述，被告及辯護人所辯均不可採。本案被告販賣第 二級毒品之犯行罪證明確，堪以認定，應依法論科。 二、論罪： （一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 （二）刑之減輕事由： 　　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。衡酌販賣毒品固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟被告就本案所為係小額零星販賣，獲利不高，且交易對象及次數單一，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛，併斟酌被告因中度身心障礙而領有中華民國身心障礙證明（見原審卷第211頁），其心智年齡未若一般常人，且對於社會事物之理解、判斷能力顯較一般人為低，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就其上揭犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 三、上訴駁回： 　　原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條 例第4條第2項、刑法第59條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非難，惟審酌其販賣毒品之數量、金額、對象人數非鉅，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告有毒品前案紀錄，素行及品性非佳，於偵查及原審準備程序中曾一度坦承犯行，嗣於原審審理迄至言詞辯論終結前均否認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、手段、情節，暨自陳國中肄業之智識程度、修理機車為業、月收入約2至3萬元、1人獨居等一切情狀，認被告犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月；扣案如附表編號1所示行動電話1具，為被告所有，供其與證人林韋宏聯繫毒品交易事宜使用，此據被告供明在卷（見原審卷第343頁），確屬其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及刑法第38條第2項規定宣告沒收；被告販賣毒品之犯罪所得為1,000元一節，業經認定如前，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至其餘扣案如附表編號2、6所示之物，係被告自承用以施用之第二級毒品甲基安非他命及供其施用甲基安非他命所使用之工具，扣案如附表編號3至5所示之物，亦與本案犯行無關乙節，業據被告於警詢及原審中供述在卷（見偵26811卷第25頁，原審卷第343頁），此外並無其他證據可證明上開物品係被告犯本案犯行所用之物，難認與被告上開犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告上開犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法減輕其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由。又法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而認有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，經核並無不合，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當而否認犯行，或請求給予緩刑云云，均為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　鄭水銓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫沅孝 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈君玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅敬惟 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條第2項： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 附表： 編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 Iphone 8 plus行動電話1具(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號sim卡1張) 被告王建智所持有，供本案販賣毒品聯繫所用之物（見新北地檢署112年度偵字第26811號卷〈下稱偵卷〉第55頁扣押物品目錄表、第139頁扣案物品照片、第75頁通話紀錄翻拍照片） 2 甲基安非他命粉末1包(毛重0.2780公克) 被告王建智所持有供己施用，於桌子抽屜內發現，無證據證明與本案被告犯行有關（見偵卷第55頁扣押物品目錄表編號1、第149頁扣案物品照片） 3 非毒品晶體1包(毛重216.1798公克) 被告王建智所持有，於冰箱發現，未檢出毒品危害防制條例第2條所列管之毒品，無證據證明與本案被告犯行有關（見偵卷第55頁扣押物品目錄表編號2、第131頁扣案物品照片） 4 分裝夾鏈袋1批 被告王建智所持有，無證據證明與本案被告犯行有關（見偵卷第55頁扣押物品目錄表、第137頁照片） 5 磅秤1個(含由行動電源改裝之外殼) 被告王建智所持有，無證據證明與本案被告犯行有關（見偵卷第55頁扣押物品目錄表、第135頁扣案物品照片） 6 安非他命吸食器1個 被告王建智所持有，供其施用甲基安非他命所使用，無證據證明與本案被告犯行有關（見偵卷第55頁扣押物品目錄表、第133頁扣案物品照片）