毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3797號 上 訴 人 即 被 告 顏士鋐 指定辯護人 蔡睿元律師（義務辯護） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院於中華民國113年6月13日所為112年度訴字第1062號第 一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第9121 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 壹、本院審理範圍 按刑事訴訟法第348條第1項規定：「上訴得對於判決之一部為之。」第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件檢察官起訴被告顏士鋐分別涉犯販賣第三級毒品未遂罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。原審審理後，就被告所犯上開2罪分別予以論罪科刑。因檢察官未上訴，僅被告提起上訴，且被告於本院審理時，就持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分撤回上訴，復當庭明示其僅針對販賣第三級毒品未遂部分之科刑上訴，至於原審就被告販賣第三級毒品未遂部分，有關犯罪事實、罪名、沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院卷第90頁至第91頁），並有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第111頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於販賣第三級毒品未遂之科刑部分。 貳、實體部分　　 一、被告就販賣第三級毒品未遂部分，經原審認定之犯罪事實、 所犯法條、沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故就被告有關此部分經原判決認定之犯罪事實、所犯法條及沒收之記載，均引用原判決所載事實、證據及除科刑部分外之理由（詳如附件）。 二、被告上訴意旨略以：被告因思慮不周販賣毒品，自始坦承犯 行，已知警惕，且販賣對象僅有喬裝買家之警員1人，交易金額及毒品數量非鉅，犯罪情節尚非重大，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等詞。 三、本院之判斷。 （一）本案依未遂規定減輕其刑。　　 　　　本件警方係為查緝目的，喬裝買家與被告聯繫毒品交易事 宜，因警方自始無購買毒品之真意，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告所為販賣第三級毒品之行為尚屬未遂，犯罪情節較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 （二）本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查及原審、本院審理時，對於本案販賣第三級毒品犯行均自白不諱（見偵查卷第105頁至第111頁，原審卷第52頁、第126頁至第127頁、第191頁，本院卷第25頁、第90頁至第91頁），應依首揭規定遞予減輕其刑。 （三）本案無刑法第59條規定之適用。 　　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告前因意圖販賣而持有第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以110年度訴字第1185號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑5年確定，緩刑期間自111年3月3日起算，至116年3月2日始期滿，此有該案判決、本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第75頁至第76頁、第103頁至第110頁）。而被告於行為時，年滿26歲，不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖販賣毒品之不法利得，於緩刑期間內之000年0月間，在通訊軟體之個人朋友圈發布本案暗示毒品交易之訊息，並著手販賣毒品咖啡包予前非相識、佯裝為買家之警員，而為本案犯行，顯見其未記取前案教訓，且所為可能助長毒品流通，對於社會治安造成不良影響，要難謂其犯罪有何特殊之原因與環境，客觀上亦不足以引起一般人之同情。又被告所為本案犯行，經依前開規定遞予減輕其刑，減刑後之最低度刑已較原法定最低度刑大幅降低，以本案犯罪情節觀之，客觀上並無量處減刑後之最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重之情形。參酌前揭所述，自無適用刑法第59條規定之餘地。至於被告犯後態度、販賣毒品之對象人數、交易金額、毒品數量等，均僅屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉；原判決亦均列為量刑審酌事由（詳後述）。故被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，即非可採。 （四）駁回上訴之理由。 按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。本件原判決敘明經審酌被告係於前案緩刑期內再犯本案，未珍惜前案法院給予之自新機會，併其犯罪動機、目的、次數、約定毒品之售價、可獲利潤之金額、犯罪所生危害、坦承犯行之犯後態度，及其自陳之智識程度、家庭狀況等情狀，而為刑之量定。足認原審係以行為人之責任為基礎，經斟酌刑法第57條所列一切情狀而為量刑，並無漏未審酌被告、辯護人所稱犯罪動機、所生危害、犯後態度等節。又依前所述，本案無刑法第59條規定之適用，原審所為量刑未逾越法定刑度，復無偏執一端致明顯失出入之違法或不當之情，要屬法院量刑職權之適法行使。被告徒憑己意上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑等詞，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官蔡佳恩提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 刑事第七庭 審判長法　官 吳秋宏 法　官 黃雅芬 法　官 邰婉玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 【附件】 臺灣新北地方法院刑事判決　 112年度訴字第1062號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　顏士鋐　男　民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街00巷00號2樓 選任辯護人　吳益群律師(法律扶助律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第9121號），本院判決如下： 主 文 顏士鋐販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；又持有第三級毒 品純質淨重五公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。 扣案紫色iPhone、白色iPhone各壹支、毒品咖啡包陸拾包(含包 裝袋陸拾只，驗前總淨重約壹佰陸拾點陸伍公克)、愷他命肆包( 含包裝袋肆只，驗前總淨重拾貳點壹玖貳肆公克)均沒收。 事 實 一、顏士鋐明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國112年2月5日20時30分許，以其所有之紫色iPhone登入WeChat，以暱稱「余文樂2.0 沒回請來電」帳號發送「酒找10送1 新的 不是過年那時候的」之暗示毒品交易訊息，伺機販售含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予不特定人牟利。嗣新北市政府警察局三重分局警員執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝為毒品買家與顏士鋐聯繫，顏士鋐復以其所有之白色iPhone登入WeChat，以暱稱「彭于晏」持續與警員聯繫，並談妥以新臺幣（下同）4,000元交易毒品咖啡包10包，相約在址設新北市○○區○○○路00號之沃克商旅見面。顏士鋐於112年2月6日22時5分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上址，並指示警員上車，復駕車前往新北市○○區○○○路00號前交付毒品咖啡包10包予警員，並向警員收取毒品價金4,000元(已返還警員)之際，經警員當場表明身分將顏士鋐以現行犯逮捕，而未能完成毒品交易，警員另於車牌號碼000-0000號自用小客車中控扶手箱內扣得相同包裝、販賣剩餘之毒品咖啡包50包。 二、顏士鋐明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列 管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於112年2月6日22時5分許前不詳時間，在臺北市中山區林森北路不詳酒店，向真實姓名、年籍不詳之男子，以20,000元之價格購入愷他命4包(純質淨重9.4491公克)而持有之。顏士鋐於112年2月6日前往與警員交易毒品時，將愷他命4包藏在其所穿著之牛仔褲內側。顏士鋐於警員以其為販賣毒品咖啡包現行犯將其逮捕進行附帶搜索時，主動向警員表明身上另藏放有愷他命，並自行交出愷他命4包予警員扣案。 理 由 壹、程序方面： 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院下列所引認定犯罪事實而經調查採用之被告顏士鋐以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。 二、其餘所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法 定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、審理時坦承不諱(偵卷第10 5頁至第111頁，訴卷第51頁至第56頁、第125頁至第130頁、第183頁至第196頁)，且有新北市政府警察局三重分局職務報告、網路巡查對話譯文一覽表、臺北榮民總醫院112年3月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡、臺北榮民總醫院112年6月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年5月17日刑鑑字第000000000號鑑定書各1份、監視錄影檔案擷圖6張、現場及扣案物照片10張、通訊軟體擷圖16張在卷可憑(偵卷第37頁至第38頁、第59頁至第87頁、第131頁至第133頁、第147頁至第149頁)，尚有紫色、白色iPhone各1支、毒品咖啡包60包、愷他命4包扣案可佐，足證被告任意性自白與事實相符。 　㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，且毒品 非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差或毒品量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第三級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確是另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將4-甲基甲基卡西酮販賣予他人之理。況被告於本院審理時自陳：販賣1小包毒品咖啡包可賺100元等語（訴卷第127頁），顯見被告係希望藉由販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮賺取價差牟利甚明。 　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論罪 科刑。 二、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣 第三級毒品未遂罪、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。 　㈡被告販賣第三級毒品未遂前為販賣而持有第三級毒品，係意 圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為該販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢被告本案販賣第三級毒品未遂、持有第三級毒品純質淨重5公 克以上犯行，犯意有別、行為互殊，應分論併罰。 　㈣被告就事實欄一部分犯行有毒品危害防制條例第17條第2項規 定之適用： 　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時均坦承事實欄一部分犯行已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　㈤被告就事實欄一部分犯行有刑法第25條第2項規定之適用： 　　被告已著手於販賣第三級毒品，然因遭警以「誘捕偵查」方 式查獲，故未能完成交易而不遂，其行為尚未實際造成毒品流通，犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　㈥被告就事實欄二部分犯行有刑法第62條前段規定之適用： 　⒈本院當庭勘驗警員於案發時配戴之密錄器錄影檔案： 　⑴播放時間01：00，被告被警員壓制在地上，警員A拿著一個大 透明塑膠袋，內有白色毒品咖啡包，警員A蹲在被告旁邊數咖啡包，數完後說：「總共50啦，沒交的總共50，車上的50，車上的這邊50包。」（詳擷圖1） 　⑵播放時間0l：20，警員B伸手碰一下被告左後肩胛部位問說： 「啊你有沒有K？K有沒有?」被告回：「嗯。」警員B：「K拉。」被告說：「身上有。」警員B跟一旁警員說： 「身上，他身上有K。」（詳擷圖2） 　⑶播放時間0l：32，有警員說：「這還有錢(臺語)。」警員B數 錢給被告看（詳擷圖3） 　⑷播放時間01：36，有警員將雙手置於被告背後繫皮帶處，警 員手指有伸入牛仔褲內側，並稱：「褲頭啦(臺語)。」 　⑸播放時間0l：42，警員問被告：「身上哪裡啊(臺語)？」被 告原先趴在地上，漸漸翻過身來，被告翻過身後將右手伸進牛仔褲內取出一小袋毒品交給警員，同時亦有警員將手伸入被告上衣口袋（詳擷圖4、5） 　⑹播放時間0l：53，警員持續搜索被告身體並問說：「還有嗎? 」被告回說：「沒了，說沒就沒。」之後警員清點褲頭毒品共4小包（詳擷圖6） 　　有本院勘驗筆錄1份、勘驗擷圖6張在卷可憑(訴卷第128頁至 第129頁、第133頁至第135頁)。 　⒉本院勘驗之密錄器錄影檔案是利用電子機械設備之紀錄功能 ，攝錄實物形貌而形成之動態圖像，且上開影像流暢清晰，未見任何刻意剪輯、影像停頓之情況，證明力甚高，堪以認定本案查獲經過為警員查扣被告交付之毒品咖啡包10包及被告藏放於車輛中控扶手箱之毒品咖啡包50包後，詢問被告有無持有愷他命，被告回稱有並主動交出藏放於牛仔褲內側之愷他命4包一節屬實。 　⒊按刑法第62條所謂之自首，係指犯人在其「犯罪」未發覺前 ，向該公務員自承犯罪而受裁判者而言。本條所謂的「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院111年度台上字第3872號刑事判決要旨參照)。查被告雖遭警員查獲販賣第三級毒品咖啡包未遂犯行，然斯時警員對於被告持有愷他命犯行並無確切之根據得為合理之可疑，僅係機於主觀之懷疑、推測被告可能亦持有愷他命而試探性詢問被告，故被告主動交出其藏放於牛仔褲內側之愷他命，係在有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上之犯罪事實前，向職司犯罪偵查之公務員坦承此部分犯行，符合自首之要件。本院審酌被告既在警員尚不知悉其持有第三級毒品純質淨重5公克以上時主動交出愷他命4包，當有助於犯罪事實之發現，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。 　㈦被告如事實欄一部分犯行有前揭2種減輕事由，爰依刑法第70 條規定遞減輕之。 　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反個人資料保護法 經法院宣告緩刑之紀錄，亦曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以110年度訴字第1185號(下稱前案)判決有罪並宣告緩刑確定，被告卻於前案緩刑期內再犯本案，未能珍惜法院給予其自新機會。其無視國家毒品禁令，不思以正當方式賺取金錢，意圖販賣第三級毒品以牟利，販賣第三級毒品未遂次數1次，與佯裝買家之警員約定買賣毒品價金4,000元，價值非低，且被告販賣毒品咖啡包單包即可賺取差價100元，利潤非低，其欲將毒品之害加諸他人，戕害他人健康。被告非法持有愷他命總純質淨重9.4491公克，數量非少，危害社會治安程度非輕，所為實應非難。惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳。兼衡其自陳之學識程度及家庭、經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如訴卷第193頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分諭知如主文所示之易科罰金折算標準。 三、沒收： 　㈠犯罪所用之物： 　　按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告自陳：扣案紫色、白色iPhone都是我的，我使用紫色iPhone登入WeChat「余文樂2.0 沒回請來電」帳號刊登暗示販賣毒品廣告，使用白色iPhone登入WeChat「彭于晏」帳號與警員磋商毒品咖啡包交易事宜等語(偵卷第107頁，訴卷第186頁)，堪認扣案紫色、白色iPhone各1支均係供被告本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，爰依前揭規定宣告沒收。 　㈡違禁物： 　⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。 　⒉查扣案毒品咖啡包60包經送鑑驗檢出4-甲基甲基卡西酮成分 ，驗前總淨重約160.65公克一節，有內政部警政署刑事警察局112年5月17日刑鑑字第000000000號鑑定書1份可憑(偵卷第147頁至第148頁)，其中10包係被告準備與警員交易之毒品咖啡包，另50包則係本次販賣剩餘之毒品咖啡包，堪認此部分扣案物與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又該包裝袋60只因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰均與扣案毒品併予沒收，另送驗耗損部分之毒品不予沒收。 　⒊次查扣案白色晶體4包經送鑑驗檢出愷他命成分，驗前總淨重 約12.1924公克一節，有臺北榮民總醫院112年6月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書1份可佐(偵卷第149頁)，此部分扣案物則係被告本案持有之物，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又該包裝袋4只均與扣案毒品併予沒收，送驗耗損部分之毒品不予沒收。 　㈢其餘扣案物： 　　扣案粉色iPhone1支、現金25,000元，被告否認與本案有關( 訴卷第186頁)，卷內亦無證據證明與本案有關，故不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡佳恩提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日 刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉 法 官 施函妤 法 官 粘凱庭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 陳菁徽 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬 元以下罰金。 持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬 元以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑， 得併科新臺幣二十萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑， 得併科新臺幣十萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。