毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3839號 上 訴 人 即 被 告 郭庭翔 選任辯護人 陳俊隆律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園 地方法院112年度訴字第828號，中華民國113年5月10日第一審判 決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第14880號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。　 理 由 甲、審理範圍 　　依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。本件被告表明僅就原審判決共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之科刑部分，以及共同販賣第三級毒品部分提起上訴（本院卷第66、78頁），檢察官並未上訴，本院審理範圍僅限於原判決關於共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂刑之部分、被告被訴共同販賣第三級毒品部分，不及於原判決關於共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂部分所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等部分。 乙、實體部分 壹、全部上訴（即共同販賣第三級毒品）部分 一、本件經本院審理後，認原審就被告共同販賣第三級毒品部分 之事證明確，量處有期徒刑7年3月，並諭知沒收扣案如原審判決附表編號3之手機、未扣案犯罪所得新臺幣（下同）4千元（併諭知於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額）。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑及沒收亦無不當，應予維持，並引用原審判決事實、理由、證據及關於沒收之記載（詳如附件）。 二、被告上訴意旨略以：我是白牌計程車司機，有於112年3月16 日凌晨1時21分有駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）至蘇活汽車旅館，當時是替客人代送香菸，這次對象不是陳霆睿，我也沒有販賣毒品咖啡包給陳霆睿並收取4千元，是陳霆睿認錯人了。辯護人則以：卷附監視器畫面只拍到本案車輛進入汽車旅館，沒有拍到車輛進入房間以及被告出面交易毒品的畫面，被告只是白牌車司機，並未販賣毒品咖啡包，況且陳霆睿被查到的毒品咖啡包成分與被告遭查獲的咖啡包成分不同，自不能僅因咖啡包的外包裝袋都是鳳梨酥圖案，推認陳霆睿遭查扣的毒品是向被告購買，就此部分應諭知被告無罪。 三、本院之判斷： （一）證人即向被告購買毒品咖啡包之陳霆睿於偵訊、原審審理 中明確證稱：我在112年3月初透過朋友介紹，向「宅急便」購買毒品，被查獲前一天我先以微信聯絡，然後同年3月16日凌晨他開一台深藍色現代汽車到蘇活汽車旅館直接到房間車庫，就是偵卷內監視器畫面翻拍照片中的那台車，我下去以現金交易，他拿錢後就立刻離開，這是第一次交易，我買10包用掉8包，這10包都是鳳梨酥圖案，後來在同日下午14時許「宅急便」主動傳「還需要嗎」的訊息給我，之後我在同日15時因詐欺案件被警察抓，並扣到第一次交易購買施用後剩下的2包咖啡包，就配合警方追毒品上手，所以跟對方約在蘇活汽車旅館要買100包咖啡包與5克愷他命，這次是第二次交易，結果被告就被警察當場查獲，因為我被抓的時間跟交易時間沒有隔很久，所以我會有印象，可以確認前後二次交易都是來同一個人，就是在庭的被告，沒有誤判的可能（偵卷第177-181頁，原審卷第271-280頁）。 （二）被告警詢、偵訊、羈押訊問、原審準備及審理中一再自承 於112年3月16日1時21分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往蘇活汽車旅館，且對於同日21時36分，受某不詳之人委託代送毒品，因而駕駛相同車輛並攜帶毒品咖啡包共100包（即附表編號1）、第三級毒品愷他命7包至上開汽車旅館和陳霆睿交易，於清點上述毒品並向陳霆睿收取現金3萬元之際，遭警方當場查獲之經過（偵卷第18-24、121-124、275-277頁，聲羈卷第22-24頁，偵聲卷第28-30頁，原審卷第30-32、77-79、199、292頁），且有扣案毒品咖啡包100包、愷他命7包可憑，此與證人陳霆睿所證及卷附監視錄影畫面翻拍照片顯示，陳霆睿前後二次聯繫「宅急便」購買毒品咖啡包後，前往蘇活汽車旅館之人均係駕駛深藍色現代牌自用小客車，且出面交易之人皆為被告等語相符（偵卷第105-107、177-178頁），足徵證人陳霆睿所指分別在112年3月16日凌晨（1時21分）及同日晚間（21時36分）向「宅急便」購毒，並由被告出面交易毒品之經過，並非虛構。 （三）觀諸扣案毒品咖啡包之照片，可見被告於112年3月16日晚 間21時36分遭警方查獲之毒品咖啡包（附表編號1），與證人陳霆睿在同日15時因詐欺另案遭警方查獲之2包毒品咖啡包（附表編號6），外觀均為印有相同之「鳳梨酥」字樣及鳳梨圖案之金色包裝袋（偵卷第95、265頁)。而證人陳霆睿於被查獲前一天，雖曾向暱稱「門徒」之人購買毒品咖啡包，然依證人陳霆睿所述，該人所販售之咖啡包外包裝，明顯與其向「宅急便」所購買之毒品咖啡包不同，而其向「宅急便」所購買之毒品咖啡包之外包裝，則與被告當日交付之毒品咖啡包外包裝完全相同。衡以販賣毒品之人在短期內出售之同類商品，經常為同一批次而外觀無異之物，是認警方於112年3月16日晚間21時36分當場查獲被告之毒品咖啡包，與證人陳霆睿在同日15時被查獲之咖啡包（印有「鳳梨酥」字樣及鳳梨圖案之金色包裝袋），確實係出自同一賣家。佐以販毒者為免遭查緝，多自行交付或委託信任之特定人前往交易，而陳霆睿於112年3月16日內先後二次在相同地點向同一賣家（「宅急便」）購毒，賣家均委由被告出面交易毒品，亦與常理無違，況證人陳霆睿履次作證均指稱被告即為第一次交易（即112年3月16日凌晨）之對象，考量2次交易時間僅間隔約20小時，陳霆睿在短時間內與對方碰面交易2次，誤認之可能性極低，更證被告於當日凌晨1時21分駕駛上述車輛前往蘇活汽車旅館，確實是與陳霆睿進行毒品交易。 （四）至辯護人固主張因毒品咖啡包之成分有所不同，而認應係 出於不同賣家。然而，陳霆睿遭扣案之毒品咖啡包內容物經鑑定後，雖發現含4-甲基甲基卡西酮成分，與被告遭查獲之毒品咖啡包經鑑定後，發現內含4-甲基甲基卡西酮及N-二甲基卡西酮，兩者不盡相同，有臺北榮民總醫院112年4月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一)（偵卷第237頁)、內政部警政署刑事警察局112年5月4日刑鑑字第1120058508號鑑定書（偵卷第153-154頁）可參，但上述二種毒品為同類型之第三級毒品，均係毒品咖啡包內常見之成份，自難僅以此些微差異，推認並非源於同一販售者，遑論兩者之外包裝相同，均係印有相同之「鳳梨酥」字樣及鳳梨圖案之金色包裝袋，且被告確實在112年3月16日凌晨1時及晚間9時駕駛相同車輛至蘇活汽車旅館，已如前述，則辯護人此部分主張，即難憑採，亦無從為有利於被告之認定。 四、駁回上訴之理由：　　 　　原審經審理後，認被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，並於原判決敘明認定被告有於112年3月16日凌晨1時21分許販賣第三級毒品之犯行，及被告所辯不足採信之理由。原審所為之認定及論述，經核俱與卷內事證相合，亦與論理、經驗法則無違，復經本院補充說明如上。被告執前詞上訴否認犯罪，自無可採，此部分上訴並無理由，應予駁回。 貳、科刑上訴（即共同販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品未遂 ）部分 一、刑之部分 （一）毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由 　　　按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告持有之毒品咖啡包100包（附表編號1）經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局112年5月4日刑鑑字第1120058508號鑑定書（偵卷第153-154頁）可佐，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依上開規定適用最高級別即販賣第三級毒品之法定本刑，並加重至二分之一。 （二）未遂犯部分： 　　　被告就此部分犯行已著手於販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品，惟因警員委請陳霆睿佯裝購毒者而不遂，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。 （三）偵審自白部分： 　　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白（偵卷第277頁，原審偵聲卷第28頁，原審卷第77頁，本院卷第79頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 （四）刑法第59條適用部分：　　　　　 　　　被告伺機販售之毒品合計超過100包，助長毒品氾濫，危 害他人身心健康、影響社會治安，犯罪情節並非輕微，且其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，在客觀上難認有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，是本院綜合各情，認被告所犯上開犯行並無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。 （五）被告上述犯行有毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑事 由，以及同條例第17條第2項、刑法第25條第2項減刑事由，應依法先加後遞減之。 二、被告提起上訴主張其坦承共同販賣第三級毒品而混合兩種以 上毒品未遂犯行，現從事機場接送之正常工作，原審此部分量刑及定應執行刑均有過重，希望再為減刑。辯護人則以：被告僅係販賣未遂並無獲利，毒品亦未流入市面，與大宗走私或利用幫派組織結構販毒者相較，對社會之危害較低，請求再依刑法第59條酌減其刑。 三、經查： （一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。 （二）原判決就被告此部分所為已綜合審酌各項量刑因子予以量 定，並考量被告正值青壯，本應循正當管道賺取財富，竟為圖私利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，與他人共同販賣混合摻有二種以上第三級毒品之咖啡包及愷他命，所為助長毒品之蔓延，且所販賣毒品咖啡包之數量龐大，倘未經查獲而流入市面，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，惟念及被告坦承此部分犯行之犯後態度，以及其販賣毒品之動機、目的、手段及係受託交付毒品之參與程度，復審酌其前科素行、智識程度、生活經濟狀況等情，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。又本件被告販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品未遂犯行，先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白遞減輕其刑後，原審對被告處有期徒刑2年9月，核與被告之犯罪情節相稱，原判決另就被告所犯2罪於定應執行刑時大幅酌減（僅定應執行有期徒刑8年6月），原審之量刑並無過重，且定應執行刑對被告而言亦屬優惠，而其所犯販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品未遂罪並無刑法第59條規定之適用，業經本院詳述如前。從而，被告提起上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉 法 官 呂寧莉 法 官 邱瓊瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表：　　　　　 編號 扣案物名稱 數量 1 鳳梨酥字樣及鳳梨圖案之金色包裝袋毒品咖啡包(驗前總毛重447.73公克，驗前總淨重216.43公克，經鑑驗後，呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，純質淨重約12.98公克) 100包 2 愷他命(驗前總毛重8.6587公克，驗前總淨重6.1564公克，呈第三級毒品愷他命成分) 7包 3 IPHONE 12 PRO手機(IMEI碼：000000000000000號，行動電話門號：00000000000號) 1支 4 小米手機（IMEI碼：000000000000000號） 1支 5 IPHONE XS手機(IMEI碼：000000000000000號，行動電話門號：0000000000號) 1支 6 鳳梨酥字樣及鳳梨圖案之金色包裝袋毒品咖啡包殘渣袋(毛重3.9086公克，檢出成分4-甲基甲基卡西酮) 2包