毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3954號 上 訴 人 即 被 告 陳志超 選任辯護人 王淑琍律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院112年度訴字第1323號，中華民國113年2月21日第一審 判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第40866號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 陳志超明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品之犯意，持如附表二所示之行動電話與李承洲聯繫 ，分別為下列行為： 一、於民國112年4月2日下午2時40分許，在新北市○○區○○街000 巷00號0樓，以新臺幣（下同）3萬元價格，販賣甲基安非他命17.5克與李承洲，李承洲於陳志超當場交付毒品後給付現金3萬元與陳志超。 二、於112年4月16日晚間10時22分許，在前揭地點，以2萬3,000 元價格，販賣甲基安非他命17.5克與李承洲，李承洲於陳志超當場交付毒品後給付現金2萬3,000元與陳志超。 三、於112年4月20日晚間9時53分許，在前揭地點，以2萬4,000 元價格，販賣甲基安非他命17.5克與李承洲，陳志超當場交付毒品與李承洲，李承洲則於嗣後轉帳1萬4,000元與陳志超（尚積欠1萬元未給付）。 理 由 甲、程序部分 壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人李承洲之警詢陳述，對被告而言屬審判外之陳述，並據辯護人爭執該警詢陳述之證據能力，復無同法第159條之1至159條之5之例外情形，應無證據能力。 貳、除上述壹部分外，本件當事人、辯護人等對於本判決所引用 下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 參、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。 乙、實體部分 壹、得心證之理由 訊據被告固坦承先後3次交付甲基安非他命給李承洲並收取價金，惟否認販賣毒品給李承洲，辯稱：我是以成本價給李承洲，沒有賺錢，每次都是李承洲叫我幫忙問、替他拿毒品，我主觀上沒有營利意圖，只是幫李承洲買。辯護人則以：被告基於與李承洲之情誼而為其代購毒品，被告所為僅構成幫助施用毒品或轉讓毒品罪。經查： 一、被告於事實欄所示時間、地點，以上開方式與李承洲聯繫碰 面，分別交付甲基安非他命給李承洲3次，並向李承洲收取價金等節，業經被告坦承在卷（偵卷第11-12頁反面，原審卷第199、281-282頁，本院卷第76-77、93頁），且與證人李承洲於偵訊及原審審理中之證述相符（偵卷第93-96頁，原審卷第264-273頁），並有通訊軟體微信暱稱「jerry」（陳志超）帳號及大頭貼手機翻拍照片、暱稱「我愿無穹」（李承洲）帳號手機翻拍照片、微信對話紀錄手機翻拍照片共、監視器畫面擷圖、中國信託網路ATM交易明細手機翻拍照片（偵卷第23-29頁反面）可佐，是被告先後3次交付甲基安非他命給並收取價金之事實，已可認定。 二、本件應審究者為：被告上開3次交付毒品及收取價金行為， 是否基於營利意圖而應評價為販賣毒品之行為？抑或如其所辯，因雙方交情良好而受託代購毒品，僅成立幫助施用毒品或轉讓毒品罪？ （一）證人李承洲就被告是否有販賣毒品之歷次證述如下： 1、於偵訊時結證稱：我認識被告2、3年，透過朋友介紹認識，我們之間無金錢糾紛或仇恨；我跟被告購買過3次毒品，時間、地點及金額就是如同手機上面記載的；我都是騎機車前往，在門口交易完就騎車離去。我都是用微信跟被告聯絡，①112年4月1日微信對話中，我問被告「這批進口的半台多少」係指進口的安非他命17.5公克多少錢，被告回我「30000」係指售價3萬元；②112年4月16日微信對話中，「超哥20個多少」是我問被告20公克安非他命多少錢，被告回我「台245進27」是指臺灣製造的安非他命20公克2萬4,500元、進口的2萬7,000元，「剛問台半23，進口25，漲1000了，我朋友說每天都不一定價，你確定要，我就叫他留，昨天我就是要湊錢拿」是指安非他命漲價了，問我是否要拿，每天價格都不一定，我說「台製幫我分1.5」係指我請被告先給我1.5公克，讓我試試看純不純；③112年4月20日微信對話中，我說「現在價格如何」、「晚上可能是先半台」，是我想跟被告拿17.5公克的安非他命，被告回我「24」是指17.5公克的安非他命要2萬4,000元。被告價格會隨著市價調整，我不知道被告進貨價格，被告跟我說多少錢，我覺得可以接受我就跟被告買；當時是吸毒朋友介紹我認識被告，所以我知道被告有在賣毒品，我不知道被告向上游的購買過程、對話及價格，我只能單純向被告購買（偵卷第93-96頁）。 　 2、於原審審理時結證稱：我跟被告只有在買安非他命才會在 微信聯絡，我在裡面有時候會請被告分成16+1.5兩包，是因為有的要先給我試用；被告給我的價錢我會自己判斷一下，我會自己看新聞，我有時候也擔心會貴，我就故意說我想一想問一下別人，想讓被告知道我有地方可以問，就不怕他把價錢提高，我不曉得被告毒品的進價及毒品來源（原審卷第264-268頁）。由上可知，證人李承洲與被告會就甲基安非他命之數量、價格、製造地等細節進行磋商，證人李承洲甚至還會要求被告將毒品分成小包裝以進行試用，核與一般買賣毒品之交易常情均相符合。 （二）證人李承洲所證上情有如下補強證據可佐，堪認可信： 1、依被告與李承洲之微信對話紀錄，①112年4月1日19時2分李承洲詢問「這批進口的半台多少」，被告於19時7分答以「30000」；②同年月16日8時54分李承洲詢問「超哥20個多少」，被告於9時20分回以「台還進口」，李承洲答以「都要」，被告即表示「台245進27」、「最後一波，要漲了」；③同年月20日11時2分，李承洲詢問「現在價格如何」、「晚上可能是先半台」，被告於11時8分答以「24」（偵卷第23頁反面、25頁正反面、27頁）。2、細究被告與李承洲2人上開對話，被告回覆李承洲詢價之時間多在幾分鐘內，可見被告不待詢問上手是否確定有毒品可提供，即能立即告以毒品之售價，又被告未能提出其有向上游詢價之相關事證，足見被告係自居於毒品賣家之地位，而與李承洲議價、決定李承洲欲購買毒品數量所應給付之價金，並非單純受李承洲之託代購毒品。復以被告既稱其與李承洲只是吸毒認識的普通朋友（偵卷第63頁），並稱是替李承洲跑腿代購，李承洲亦稱雙方之互動僅止於需要毒品的時候會找被告（原審卷第264頁），衡情，本件毒品價金為數萬元不等，金額非少，被告自應先向李承洲索取購毒款項，而無理由甘冒將來李承洲食言之風險，蒙受代墊全額購毒款之損失。況被告於原審及本院中自承「（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）有這樣的事實經過」、「（問：原審認定你前兩次有收取現金，最後一次李承洲轉帳1萬4,000元給你，客觀上有這樣的交易經過，是否承認？）是」（原審卷第281頁，本院卷第77頁），益見被告承認檢察官所起訴販賣毒品之交易經過（而非只是單純受託購毒），若非實情，被告當無必要為此不利於己之陳述，更足以佐證證人李承洲向被告購買毒品之情節為真。 （三）基上，被告所辯代購毒品之情節，核與對話紀錄及常理均 有不符，是其辯稱受李承洲之託代購毒品，並無販毒之意云云，顯係卸責之詞，無可採信。 （四）至公訴意旨雖認李承洲於112年4月20日（即事實三）係交 付現金2萬4,000元與被告，而證人李承洲固於偵訊中證稱：我於112年4月20日跟被告交易毒品時，有交付現金2萬4,000元，之後匯款1萬4,000元與被告是我欠被告錢（偵卷第94頁），然其於原審審理時亦證以：我跟被告只有在買安非他命才會在微信聯絡；現在不太記得1萬4,000元是不是買毒品的錢（原審卷第265、270頁）。參以卷內微信對話紀錄，被告於該日先詢問「什麼時候轉錢」，李承洲回以「過幾天那個人沒拿」、「我另外拿給人」、「現金只剩14000」、「我先轉給你」、「這次耽誤到你實在是很不願意」（偵卷第29頁），由前後對話情境以觀，顯與證人李承洲所稱匯款1萬4,000元係償還欠款等語有違，是被告辯稱此次交易僅收到李承洲匯款之1萬4,000元（原審卷第199頁），應屬可採，檢察官上述主張容有誤會，附此說明。 （五）末買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知 悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。被告與李承洲係因施用毒品認識，業經其2人分別供證在卷（偵卷第63頁，原審卷第264頁），可見彼此並無特殊親誼關係，若非無利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險而為販賣毒品，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定。則本件被告交付甲基安非他命給李承洲並收取價金，均有營利之意圖甚明。 三、至被告及其辯護人雖聲請傳喚證人游子賢，欲證明本件毒品 來源為游子賢，且被告向游子賢購買的價格，與被告向李承洲收取之價格一致，都是成本價（本院卷第89頁）。然而，游子賢於警詢時明確否認販賣毒品予被告，且依卷內資料，被告與游子賢進行毒品交易之時間點係在本案之後（詳下述），難認與本案直接相關，況販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，其利益多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問，縱使被告向李承洲收費之金額與其向上手買入毒品之金額相當，並無礙於營利意圖之認定，且本件綜合卷內事證，已足堪認定被告犯行，被告及其辯護人此部分調查證據之聲請，並無調查必要，併此說明。 貳、論罪部分 一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告於販賣行為前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 二、本件無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用 （一）被告及其辯護人雖主張被告供出毒品上手為游子賢，且並 不限於供出當次毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等語（本院卷第80-81頁）。惟查： 　 1、按所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人， 供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。 　 2、警方固因被告指認而查獲游子賢，並將游子賢移送臺灣桃 園地方檢察署偵辦，有臺北市政府警察局南港分局112年12月4日北市警南分刑字第1123011001號函及所附報告書及相關偵查資料可參（原審卷第35-171頁），惟依被告與游子賢間之對話紀錄翻拍照片及監視器畫面翻拍照片（原審卷第147-171頁），被告與游子賢間之毒品交易係在112年4月29日之後，均在本案（即112年4月2日、16日、20日）發生之後；而游子賢於警詢時亦未供稱有何販賣毒品與被告之行為等語（原審卷第71-75頁），依最高法院上開見解，自難認游子賢遭查獲之案情，與被告所犯本案販賣毒品罪之毒品來源有關。是本件並不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，而無該條項減輕或免除其刑之適用，辯護人此部分主張，即非可採。 （二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，該第17條第2項定有明文，該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。被告於本案雖坦認有授受毒品及現金之客觀行為，然一再辯稱係替李承洲代購，自無從認定其已自白販賣毒品之犯行，當無上開減刑規定之適用。 三、本件有刑法第59條規定之適用 （一）按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利， 係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決同此意旨可參）。 （二）本件被告3次販賣第二級毒品犯行，固值非難，然其販賣 對象僅1人，每次販賣毒品之數量非鉅（各17.5公克）、金額非高（所得各為新臺幣3萬元、2萬3,000元、2萬4,000元〔遭積欠1萬元〕），顯係零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，且其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，在別無其他減刑事由下，即使處以法定最低度刑（10年有期徒刑），仍有情輕法重，顯可憫恕之情狀，爰依前開說明，分別依刑法第59條規定酌減其刑。 參、駁回上訴理由 原審以被告犯罪事證明確，就刑法第59條規定減輕其刑部分詳加說明，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，販賣甲基安非他命與李承洲以牟利，助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康，對社會風氣、治安衍生潛在危害，且其犯後否認犯行，態度難認良好，兼衡其販毒之人數僅1人、次數為3次、數量及獲利，並有毒品前案之素行，暨其自陳之教育程度、工作收入、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一原審主文欄所示之刑，並參酌被告年齡，本案3罪刑度合併為有期徒刑16年6月，3罪中最長宣告刑為有期徒刑5年6月，考量被告3次犯行時間相近，犯罪類型、手段、動機及目的相類，可認被告於該段時間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高，刑罰之邊際效應遞減，從輕定應執行有期徒刑7年。另就沒收部分敘明：①扣案如附表二所示之手機1支，為被告所有且為本案販毒所用，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表一各主文項下宣告沒收之；②其餘扣案之甲基安非他命5包、針筒1支及Mi Max 2手機1支，無證據顯示與本案有關，爰不宣告沒收；③未扣案被告各次販賣毒品所得（3萬元、2萬3,000元、1萬4,000元），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，分別在被告所犯各罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持，且本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦經本院詳述理由如前。被告上訴意旨以前詞否認犯罪，指摘原判決不當，然其確有本案3次販賣第二級毒品犯行，及其所辯不足採之理由，均如前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳協展到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉 法 官 呂寧莉 法 官 邱瓊瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一 編號 犯罪事實 原審主文欄 1 事實欄一 陳志超販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄二 陳志超販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄三 陳志超販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二 名稱 數量 Xiaomi 12 Pro手機，藍色（內含門號：0000000000號、IMEI：000000000000000號） 1支