毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3968號 上　訴　人　 即　被　告　蔡宜珊　 指定辯護人　本院公設辯護人唐禎琪　　　　　　　　　　 選任辯護人　張鎧銘律師(113年9月19日解除委任) 　　　　　　王聖傑律師(113年9月19日解除委任) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新 北地方法院112年度訴字第1450號，中華民國113年5月15日第一 審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第49581、 49774號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡宜珊共同販賣第二級毒品之科刑部分撤銷。 上開撤銷部分，蔡宜珊處有期徒刑柒年陸月。 其他上訴（即蔡宜珊轉讓禁藥之科刑部分）駁回。 理 由 一、審理範圍 　　刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告（下稱被告）蔡宜珊及其辯護人分別於本院準備程序、審理時已明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴，被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第64、73、124頁），故關於被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。 二、撤銷原判決部分（即原判決事實欄一之科刑部分）、量刑審 酌之理由： (一)原審審理後，就被告所犯如原判決事實欄（下稱事實欄）一 所載販賣第二級毒品犯行部分，量處有期徒刑10年2月，原非無見。惟查：本院綜合被告販賣毒品之對象、參與犯罪程度、犯罪情節、所得之金額、犯後態度及生活狀況等一切情狀，認就被告上開販賣第二級毒品犯行，縱處以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最低本刑，仍有情輕法重之情，應依刑法第59條酌減其刑（詳後述），原審未依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未妥。 (二)綜上，被告上訴以原判決事實欄一之量刑過重，請求依刑法 第59條減輕其刑等語，為有理由，應由本院將原判決事實欄一關於科刑部分，予以撤銷改判。 (三)科刑之說明：　　 1.加重其刑部分 　⑴查檢察官於原審主張被告構成累犯之事實及應加重其刑，且 提出被告前案紀錄表、本院刑事判決資料為證明方法（見原審卷第135至161、202、203頁），經核被告前案紀錄表及判決所載前案之犯罪類型、執行情形均相符一致，被告於原審審理及本院準備程序時，對於前案紀錄表及上開刑事判決之記載未予爭執（見原審卷第203頁，本院卷第67頁），足認被告前案紀錄表及刑事判決之記載應屬無訛，堪以憑採。準此，被告前於101年間因販賣毒品案件，經本院以101年度上訴字第3085號判決判處應執行有期徒刑5年確定，並與另案定應執行有期徒刑5年7月確定，於105年6月6日縮短刑期假釋付保護管束，106年9月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院101年度上訴字第3085號刑事判決及被告前案紀錄表在卷可稽(見原審卷第15至24、147至161頁)。是被告於前開刑之執行完畢後，故意再犯本件如事實欄一所載犯行之有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項累犯之法定要件，具有構成累犯之前階段事實。 　⑵依司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告於販賣第二級 毒品犯行之前案執行完畢後，仍再犯本案販賣第二級毒品犯行，顯見被告前案與本案之罪名、犯罪行為態樣、侵害法益種類俱屬相同，前案執行未見收矯治之效，足認被告惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，是就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對人身自由過苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則。是就被告所犯如事實欄一所載販賣第二級毒品犯行，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不予加重）。 　2.減輕其刑部分 　⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院111年度台上字第83號判決意旨參照）。查被告就事實欄一所示販賣第二級毒品犯行固於原審、本院均自白不諱，惟被告於①112年6月27日警詢時供稱：「該段對話是陳啟芳跟我爸交易毒品，有關毒品交易的部分，我爸當時在我旁邊，是我幫我爸轉述的」(見112偵49774卷第19頁反面)；②112年6月28日警詢時供稱：「(問：警方提示第一次筆錄之附件編號1－3你與陳啟芳於111年7月25日之LINE對話截圖供你檢視，你傳訊息「000000000000」，以臺灣行動支付12,000元，相關對話「台的哦」、「零的送給469了」等語，依據你第一次筆錄說詞為陳啟芳轉帳12,000元給你，你再拿給你爸，陳啟芳請你爸拿8.5克的安非他命，而你爸的安非他命是找別人拿的，對話的部分是你幫你爸轉述的，是否正確？)是。(問：承上，本次毒品交易之地點為何？你爸之購買毒品對象為何人？)手機對話時及面交毒品時是在○○區○○路000巷0號（○○社區）00樓（幾號我忘記了），該套房是我舅舅承租，原本是我跟原本的男朋友居住，後來我爸爸才一起同住。我不清楚我爸爸購買毒品的對象。」(見112偵49774卷第29頁反面)；③112年6月28日偵訊時供稱：「對話紀錄是陳啟芳請我爸幫他拿安非他命。我在跟陳啟芳還我的手機跟金子。當時地點是在○○○○路000巷0號，我當時租屋的地方拿安非他命。(問：111年7月25日陳啟芳以多少錢？購買多少公克的安非他命？)當時我爸叫陳啟芳轉12,000元到我的中信帳戶，我就將12,000元提領出來給我爸。以這樣的價格，應該是8克或8.5克。(問：本次是你賣給陳啟芳，還是你爸爸賣給陳啟芳？)我爸賣給陳啟芳。不是我賣給他。(問：為何你要幫你爸爸賣給陳啟芳？)我沒有幫我爸賣。(問：所以你爸把安非他命交給你，你再轉交給陳啟芳，然後陳啟芳匯款給你，你再把錢交給你爸爸？)是我爸叫陳啟芳將錢轉到我的戶頭。因為當時我爸上來找我，我爸沒有帳戶，所以陳啟芳才會轉到我的帳戶，當時是陳啟芳到我租屋處跟我爸拿安非他命。(問：這樣你是跟你爸共同販賣，是否承認？)我不承認，我不知道我爸是要賣給陳啟芳，且不是我賣給他。」(見112偵49774卷第71頁)，可見被告於警詢、偵訊時均係辯稱本案係由蔡慶齊單獨販賣第二級毒品與陳啟芳，而否認其有與蔡慶齊共同販賣第二級毒品之主觀犯意及客觀行為，依上開說明，自難認被告於偵查中就事實欄一所示販賣第二級毒品罪之全部或主要事實自白，不符毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，併此敘明。⑵按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，而販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，固不足取，然其該次販賣之數量及價格，尚難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且本案販賣毒品之對象為其配偶陳啟芳1人（嗣於111年8月4日離婚），屬配偶間互通毒品有無之情形，復以被告販賣毒品數量1包、價格為新臺幣（下同）1萬2千元，所得利益非多，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，參酌被告之行為次數、販賣對象、本案情節，其犯罪惡性尚非重大不赦，倘不分情節量處最低刑度，尚嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。3.本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，販賣甲基安非他命予其配偶陳啟芳，所為應予非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及參與犯罪之程度，被告於原審、本院準備程序坦承販賣第二級毒品犯行，並供述所販賣毒品來源為其父親蔡慶齊之犯後態度（按蔡慶齊已於111年11月間死亡，此部分尚未因被告之供述而查獲蔡慶齊，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，而無從依該條項規定減輕或免除其刑），暨其自述高中肄業之智識程度，從事資源回收工作，需扶養母親、姪子的生活狀況等一切情狀，就被告事實欄一所犯販賣第二級毒品犯行，量處如主文第2項所示之刑。 三、維持部分原判決（即事實欄二之科刑部分）之理由： 本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告所犯事實欄二所載犯行，論處被告犯轉讓禁藥罪刑，被告及辯護人皆已明示僅對於「刑度」部分提起上訴，本院認第一審就事實欄二之犯行所處之刑度，與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書所記載關於事實欄二部分之科刑理由（如后）。並補充記載科刑理由如下： (一)引用第一審判決科刑理由部分：原審就被告事實欄二部分所 犯之罪所為量刑，以行為人責任為基礎，審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，轉讓禁藥與他人，造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其坦承犯行，犯後態度勉可；兼衡其犯罪動機、目的、手段、轉讓禁藥之對象同一、數量、素行(構成累犯部分，未予重複作為量刑之評價事由)，復考量被告之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第203頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑3月等旨，此部分茲予以引用。 (二)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權 自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。本件原判決已審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告事實欄二所為犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，量處前開有期徒刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。被告上訴意旨及辯護人於本院審理時所述：被告坦承轉讓禁藥犯行，原判決事實欄二部分之量刑過重，請求從輕量刑等語，惟原判決事實欄二部分所處之刑，已接近藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定最低度刑（2月），並無量刑過重之情；又被告之犯後態度，並非原判決量刑主要依憑，原判決既已酌及其犯後坦承犯行等情，且依刑法第57條規定之科刑標準等一切情狀為全盤觀察，所為量刑與罪刑相當、比例原則無違，被告所指上開犯後態度，即不影響原判決就事實欄二之量刑結果。是原判決就事實欄二部分，已以被告之責任為衡量基礎，依刑法第57條各款所列情狀，妥適量刑，難認此部分有何量刑過重之處，亦無違反罪刑相當原則。 (三)綜上，被告此部分上訴主張其於本院坦承犯行，犯後態度良 好，原判決事實欄二之量刑過重，請求從輕量刑等語，為無理由，應予駁回。 四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條、369條 第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 刑事第二十一庭審判長法　官 謝靜慧 法　官 吳志強 法　官 楊志雄 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日