毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3993號 上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官林小刊 上 訴 人 即 被 告 賴佩君 選任辯護人 沈宏儒律師 王聖傑律師 被 告 陳振松 選任辯護人 王友正律師(法扶律師) 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地 方法院112年度訴字第92號，中華民國113年5月15日第一審判決 （起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第6110、6111號 ），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、有罪部分(被告賴佩君部分) 一、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理 結果，認第一審判決以上訴人即被告(下稱被告)賴佩君有如其犯罪事實欄所載之行為，論處其犯販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。原判決就採證、認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。 二、被告賴佩君上訴意旨略以：本案不利於被告賴佩君之證據， 僅有同案被告陳振松之單一指述，其餘證據均無法有效補強，不應為不利於被告賴佩君之認定；同案被告陳振松自偵查階段即坦承犯行，其為了減免刑期，有充分動機為虛偽陳述；被告賴佩君、同案被告陳振松與證人林慶隆之通訊監察譯文，無法自通話內容得知與毒品交易具相當程度關聯性之對話，不足以補強同案被告陳振松之指述；同案被告陳振松親手寫信載明本案係為交付租金，非為買賣毒品，原審未審酌及此，尚有未洽；證人林慶隆自偵查至原審中，均未對被告賴佩君為不利之陳述，原審片面採信同案被告陳振松之指證，逕認被告賴佩君為本件犯行，其採證認事違反證據法則，並有理由不備之違法等語。 三、駁回上訴之理由 　㈠原判決依憑被告賴佩君於原審審理中所為不利於己之供述、 證人即同案被告陳振松於偵查及原審審理中之供述，以及被告賴佩君、同案被告陳振松與證人林慶隆之通訊監察譯文、現場監視錄影畫面等證據資料，經彼此印證勾稽、互為補強而綜合判斷，足認事證明確，被告賴佩君本件犯行堪以認定。核原判決所為採證、認事用法，並無違法或不當可言。 　㈡證人即同案被告(下稱證人)陳振松於偵查中證稱：當時是林 慶隆要買甲基安非他命，我就幫他介紹被告賴佩君，我和林慶隆在郵局等被告賴佩君，被告賴佩君從廣興趕過去，等半小時後被告賴佩君過來，就在郵局進行毒品交易，即甲基安非他命1包新臺幣(下同)2,000元，林慶隆拿錢給我，我說我不要，就轉給被告賴佩君，林慶隆向被告賴佩君購買甲基安非他命後，我和林慶隆就到他的住處施用甲基安非他命，林慶隆說毒品重量不夠，我就打電話給被告賴佩君等語(偵字第6110號卷第8至9頁)。其於原審審理中證稱：當時是林慶隆要買甲基安非他命，但因林慶隆跟被告賴佩君不熟，所以要我出面向被告賴佩君買甲基安非他命，我就打電話給被告賴佩君要買2,000元甲基安非他命，我在郵局等被告賴佩君，被告賴佩君說她在廣興那邊，要半小時才會到，我跟林慶隆在郵局等被告賴佩君，林慶隆把錢交給我，我再把錢交給被告賴佩君，被告賴佩君是用透明塑膠袋裝甲基安非他命，再當場直接拿甲基安非他命給我和林慶隆，後來我和林慶隆回到他家，我們一起施用甲基安非他命，施用後發現被告賴佩君給的甲基安非他命數量不對，我就打電話給被告賴佩君反應，要賴佩君補足數量給我，但被告賴佩君就把電話切掉等語(原審卷二第22至27頁)。 　㈢案發當日被告賴佩君、證人陳振松與證人林慶隆之通訊監察 譯文如下(警羅偵字第1110020785號卷第26至29頁）： 編號 時間（依譯文內容表示時間） 通訊監察譯文內容【A：被告陳振松（即監察對象A），B：證人林慶隆（即通話對象B)，C：被告賴佩君（即通話對象C)】 卷頁位置 1 110年7月15日21時5分25秒 A：喂 B：喂大仔 A：嘿按捺 B：你人在哪裡 A：我人在羅東 B：我要找你 我這邊有現金 A：蛤 B：我這邊有現金 A：要拿嗎 B：我這邊有現金啦 A：好啦多少 B：你人在哪裡 A：我人在羅東這邊 你要拿嗎 B：嘿啦 你人在哪 A：我人在 羅東 我跟你講在公園那邊相等 好嗎 B：公園哪裡 A：公園這裡 公園口這邊好不好 B：哪一個門 A：那個頭的那個門 在公路局這邊 B：公路局那一個 A：不然在郵局郵局這邊等 B：好啦好啦我現在過去郵局 A：好好好 第26頁 2 110年7月15日21時9分54秒 A：喂 C：喂 阿兄 按那 A：喂 妳在哪裡我要東西 要 東 我要拿2000塊 2000 C：好好好 A：我在公園這邊 C：這樣你等我 我現在在廣興 要趕過去 A：快一點啦 人家 我的朋友 C：好啦 我現在人在廣興 馬上趕過去啦 A：好好好我在公園 第26至27頁 3 110年7月15日21時10分48秒 C：喂 A：我在郵局這邊等你郵局 C：不是啦阿兄我跟你講 我現在從廣興 A：嘿嘿嘿 C：騎機車要回去了 要去民宿那邊 A：我不要啦 不要去民宿 朋友我不要帶他過去 我在郵局那邊等你 C：好啊好啊好啊我知道我知道我知道 A：人家我在這邊等妳 C：好 A：來拿錢 C：好好好你說什麼 我說我知道我知道我知道 OK A：好 你差不多在幾分鐘 10分鐘 C：我現在要從廣興橋這邊騎過去了 A：好 差不多10分 C：好 A：好郵局好OK C：好啦 A：我還妳錢啦 還妳錢啦 C：好 OK OK OK A：我要還你2000啦 C：好啦你現在一直打我怎麼掛掉 我怎麼騎機車 A：我騎機車啦 C：我現在要怎麼騎呀 你現在一直跟我講我要怎麼騎啦 A：蛤 C：你現在就掛掉 不然我怎麼出門 A：好啦好啦 第27至28頁 4 110年7月15日21時15分25秒 A：喂 B：喂大仔 A：我在門口這邊你沒有看到嗎 B：在哪裡我沒有看到你 A：總局這邊我站在旁邊有看到嗎 B：蛤 A：旁邊這邊有看到嗎 我走出來了有看到嗎 B：旁邊 A：喂喂喂阿龍 B：我在這邊打電話 A：在哪裡 B：在那個衛生所這邊 A：衛生所 B：你人在哪裡 A：我在總局這邊 B：喔郵局總局這邊喔 A：對啦我在大門口這邊 齣 A：好好好 第28頁 5 110年7月15日21時20分49秒 A：到那裡了 C：喂喂喂 A：到了沒　 C：我跟你講我現在騎到羅工這邊來了 快要到了　 A：羅工這邊好好好 C：我已經騎到羅工這邊你不要一直打 剛剛才打 就還沒有5分鐘 你又再打 A：好啦好啦 好啦好啦　 第28頁 6 110年7月15日22時35分15秒 C：喂 A：喂 喂 阿妹 C：按那啦 A：喂 剛剛那些東西 不夠仁 差很多啦 C：一樣啦 那個明天啦好不好 好嗎 我現在 A：好啦好啦 C：好好 第29頁 　㈣經原審勘驗案發時現場監視錄影畫面，勘驗結果如下(原審卷 一第280至282頁)： 　⒈監視器時間2021/07/15 21：00：00至21：12：54 　　影像畫面為羅東郵局前機車停車處，有一名婦人（與本案無 　　關）停在該處喝茶後，騎乘機車離去。旁邊陸續有車輛及行 　　人經過。 　⒉監視器時間2021/07/15 21：12：55至21：13：51 　　警卷照片編號13至18停放於郵局前之黑色機車出現於畫面左 　　上角，由陳振松騎乘並停放於郵局前。 　⒊監視器時間2021/07/15 21：13：52至21：14：39 　　陳振松自右側褲子口袋拿出手機，並以手機通話，朝畫面左 上方之路口走去。 　⒋監視器時間2021/07/15 21：14：40至21：14：54 　　陳振松通話結束後，朝畫面中間停放機車方向走去。 　⒌監視器時間2021/07/15 21：14：55至21：14：59 　　陳振松停在畫面左上方，左手有短暫的打招呼動作，警卷照 片編號13至18停放於郵局前之銀色機車出現於畫面右方，朝陳振松方向前進。 　⒍監視器時間2021/07/15 21：15：00至21：27：33 　　騎乘銀色機車之林慶隆將機車騎至陳振松面前後，臨停於該 處，陳振松及林慶隆於該處交談。後陳振松走向黑色機車停放處前方，林慶隆將銀色機車停放於黑色機車右方。兩人於該處持續停等交談。 　⒎監視器時間2021/07/15 21：27：34至21：27：59 　　陳振松及林慶隆一起朝畫面右方看，警卷照片編號13至18停 放於郵局前之白色機車出現於畫面右方，被告賴佩君將白色機車停放於黑色機車左方。三人於該處交談。 　⒏監視器時間2021/07/15 21：28：00至21：28：07 　　林慶隆翻找身上攜帶的包包，被告賴佩君同時將左手伸向上 衣裡面。 　⒐監視器時間2021/07/15 21：28：08至21：28：12 　　被告賴佩君伸出右手叫陳振松，並從上衣裡面拿出東西，林 慶隆從包包拿出東西交給陳振松。 　⒑監視器時間2021/07/15 21：28：13至21：28：22 　　陳振松與被告賴佩君對話後，三人進行交談。 　⒒監視器時間2021/07/15 21：28：23至21：28：54 　 被告賴佩君將從上衣裡面拿出之東西交給林慶隆，陳振松疑 似有將林慶隆交付之東西，部分還給林慶隆，陳振松並將林慶隆交付之東西交給被告賴佩君，林慶隆將拿到的東西放進包包。 　⒓監視器時間2021/07/15 21：28：55至21：30：36 　　三人持續交談。 　⒔監視器時間2021/07/15 21：30：37至21：30：50 　　林慶隆先行騎乘機車欲離開，後於畫面左上方臨停回頭。陳 振松與被告賴佩君持續對話。 　⒕監視器時間2021/07/15 21：30：51至21：31：07 　　林慶隆騎乘機車朝畫面上方離開畫面。陳振松騎乘機車朝相 同方向離開畫面。被告賴佩君騎乘機車迴轉後，朝畫面右方離開畫面。 　　上開監視錄影畫面勘驗結果，核與警方翻拍監視錄影畫面截 　　圖相符，有警方蒐證照片可考(原審卷一第253至261頁)。 　㈤依照上開通訊監察譯文及監視錄影畫面勘驗結果，可見案發 當日林慶隆先打電話向陳振松詢問毒品交易事宜，並表示身上有現金，陳振松乃表示在郵局等，之後陳振松打電話向被告賴佩君表示要拿2,000元之毒品，並在郵局等，被告賴佩君則表示要從廣興趕過去，嗣林慶隆到達郵局後，即與陳振松確認見面地點，2人見面後即在該處等候，其後陳振松打電話詢問被告賴佩君人到哪裡，被告賴佩君表示快要到了，及至被告賴佩君到達交易地點後，3人即在該處交談，被告賴佩君先將毒品直接交給林慶隆，林慶隆則將現金先交給陳振松，陳振松再將現金交給被告賴佩君，之後3人陸續離開現場，嗣陳振松打電話給被告賴佩君表示毒品數量不夠，差很多等情。是上開通訊監察譯文及監視錄影畫面勘驗結果核與證人陳振松之證述相符，足以補強證人陳振松之證述，從而，證人陳振松所述其介紹林慶隆向被告賴佩君購買甲基安非他命，3人在郵局前交易，被告賴佩君交付甲基安非他命1包給林慶隆，林慶隆交付現金2,000元給陳振松，再由陳振松轉交被告賴佩君，交易完成後，陳振松與林慶隆一起施用甲基安非他命，發現毒品數量不足等情，應堪採信。衡諸證人陳振松與被告賴佩君並無仇怨糾紛，且其於偵查及原審審理中對於介紹林慶隆向被告賴佩君購買毒品及毒品交易之過程均供述明確，並無飾詞狡辯及推諉卸責之情，尚難認有何虛捏構陷被告賴佩君之動機及必要，是證人陳振松前開證詞，應非虛妄。 　㈥衡諸毒品交易實務，毒品交易者恐遭偵查機關監聽查獲，買 賣雙方均力求隱密，通常不會在電話中直稱毒品種類，而僅以雙方理解之語意約買毒品，至於實際買賣之毒品種類、數量、價格、品質，則依雙方默契議定交付，此觀上開通訊監察譯文中，林慶隆表示「我這邊有現金」，陳振松表示「我要拿2,000塊」、「我要還你2,000」等情即明。證人陳振松更於原審審理中證稱：我在電話中說「我要還你錢」，是因為在電話中不要講甲基安非他命，怕被錄音，當面再講內容等語(原審卷二第24頁)，則林慶隆、陳振松、被告賴佩君雖未在電話中具體指明毒品種類，然其等以暗語指稱毒品交易之種類、數量、品質，並明確表示價格為2,000元，堪認其等就交易2,000元甲基安非他命一事已達成合意。又陳振松有多次施用第二級毒品之前科，有其前案紀錄表可佐(本院卷第102至165頁)，且被告賴佩君是用透明塑膠袋裝甲基安非他命，當場拿給林慶隆，後來陳振松與林慶隆一起施用甲基安非他命等情，業經證人陳振松證述如前，則證人陳振松既有施用甲基安非他命之習慣，對於甲基安非他命之外觀、質量、色澤、氣味、施用後之感覺、對身體之影響等節，自當甚為熟悉，其所述交易之毒品為甲基安非他命一情，應堪採信。 　㈦被告賴佩君雖辯稱：當天陳振松打電話給我，要我去郵局， 他要拿2,000元的房租給我，我拿陳振松的健保卡、身分證給他等語。然證人陳振松於原審審理中證述：我與黃志民、被告賴佩君曾一起住在民宿，是分租，房租每月6,000元，我們一人2,000元，一個月繳納一次房租，我先拿給被告賴佩君，再由被告賴佩君拿給房東，我曾經積欠過幾天房租，只是比較晚給而已，通訊監察譯文中提到「我還你錢」、「我要還你2,000」是買毒品的錢，不是房租等語(原審卷二第25至26頁)；再參酌上開監視錄影畫面勘驗結果，可見被告賴佩君將某物直接交給林慶隆，林慶隆將另一物交給陳振松，陳振松再將該物交給被告賴佩君，則倘當天確實是陳振松返還房租給被告賴佩君，林慶隆豈有同時在場之必要？且被告賴佩君何須交付物品給林慶隆，林慶隆又何須透過陳振松轉交另一物給被告賴佩君？又由監視錄影畫面中並未看到被告賴佩君交付物品給陳振松，顯見被告賴佩君所辯當天陳振松拿房租2,000元給其，其拿陳振松的雙證件給他等情，並非可採。至陳振松雖曾寫信給被告賴佩君表示：開庭時其會證述所交付之2,000元是房租，並非購買毒品之價金等情，有該書信可佐(原審卷二第65至67頁)，然當時陳振松遭警方移送販賣第二級毒品犯行，在偵查初期階段，為求脫免罪責，因而與被告賴佩君勾串，表示其交付被告賴佩君之2,000元是房租，尚無悖於常情，自不能憑此認定被告賴佩君所辯當天陳振松是交付房租2,000元一情，係屬實在。 　㈧所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上 有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣第二級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能。被告賴佩君與林慶隆並不認識，係透過陳振松之介紹而交易毒品，則被告賴佩君若無藉以牟利之情，自無單為因應林慶隆之毒品需求，而冒險與其進行毒品交易之必要，足認被告賴佩君確有藉由販售毒品獲得利益之意思，其主觀上有販賣毒品之營利意圖甚明。 四、綜上所述，原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推 求，並於判決書一一論敘心證之理由，被告賴佩君猶執前詞提起上訴，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。 貳、無罪部分(被告陳振松部分) 一、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳振松明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟與同案被告賴佩君基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由被告陳振松電話居中與同案被告賴佩君及林慶隆聯繫毒品交易事宜，再於民國110年7月15日21時29分，在宜蘭縣○○鎮○○路00號羅東郵局前，共同以2,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林慶隆，因認被告陳振松涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。經審理結果，認為不能證明被告陳振松有前揭公訴意旨所指之犯罪，因而諭知無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。本院認原判決所持理由並無違法或不當之情形，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以：被告陳振松已坦承販賣第二級毒品犯 行，且有監視器錄影畫面、通訊監察譯文等證據可佐，原審未予審酌前開事證，逕為無罪判決，其採證認事違反證據法則，並有適用法則不當之違法；退步言之，縱原審認定被告陳振松並非販賣第二級毒品之共同正犯，然被告陳振松就同案被告賴佩君販賣毒品乙事，客觀上確有提供相當之助力，則被告陳振松主觀上至少有幫助販賣第二級毒品之犯意等語。 三、駁回上訴之理由 　㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」之原則下，即不得遽為不利被告之認定。詳言之，刑事訴訟制度採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證（即超越合理懷疑之心證程度），應由檢察官承擔不利之訴訟結果責任，法院即應為被告無罪之諭知，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之當然結果，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。次按證據之取捨（包括因證人所陳述之重要事項前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，法院就客觀事證依職權綜合判斷予以斟酌究竟何者為可採、何者應摒棄不予採取）、證明力之判斷及事實之認定，俱屬法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背證據法則、客觀存在之經驗或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自難謂有何違法或不當可言。 　㈡販賣毒品罪責的成立，應以行為人主觀上具有營利的意圖為 其構成要件。從而，以營利的意圖交付毒品，而收取對價的行為，成立販賣毒品罪；如非基於營利的意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；如無營利的意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品的目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立幫助施用毒品罪的範疇，三者不可不辨。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者雖同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價的行為外觀，卻因行為人主觀上究竟是與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間的意思聯絡，為施用者代購毒品的情形，僅屬幫助施用；如意圖營利，而基於與販售者間的犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，二者之辨，主要仍在營利意圖的有無。是以，如行為人是基於與施用人意思聯絡，為施用者代購毒品，自應應論以幫助施用；如是基於與販售者的犯意聯絡，為販售者交付毒品或收取價金或為其他聯絡行為，則應論以共同販賣或幫助販賣。至於行為人究竟是基於與何方的意思聯絡、有無營利意圖的判斷，應視行為人與施用者之間的親誼關係、是否有從中牟利等因素綜合判斷。 　㈢依照上開通訊監察譯文及監視錄影畫面勘驗結果，足認案發 當日林慶隆先打電話向被告陳振松詢問毒品交易事宜，並表示身上有現金，被告陳振松乃表示在郵局等，之後被告陳振松打電話向賴佩君表示要拿2,000元之毒品，並在郵局等，賴佩君則表示要從廣興趕過去，嗣林慶隆到達郵局後，即與被告陳振松確認見面地點，2人見面後即在該處等候，其後被告陳振松打電話詢問賴佩君人到哪裡，賴佩君表示快要到了，及至賴佩君到達交易地點後，賴佩君先將甲基安非他命1包直接交給林慶隆，林慶隆則將現金2,000元先交給被告陳振松，被告陳振松再將現金交給賴佩君，交易完成後，被告陳振松與林慶隆一起施用甲基安非他命，發現毒品數量不足，被告陳振松遂打電話給賴佩君表示毒品數量不夠，差很多等情，核與被告陳振松所辯情節相符，已如前述。可見被告陳振松係受林慶隆之委託，代為向賴佩君聯絡交易毒品事宜，而毒品交易時係由賴佩君直接交付甲基安非他命1包給林慶隆，林慶隆則將現金2,000元透過被告陳振松當場轉交給賴佩君，是毒品交易之當事人為林慶隆與賴佩君，被告陳振松僅係居間聯絡毒品交易事宜，則被告陳振松在本件毒品交易中所扮演之角色在於便利、助益林慶隆施用毒品之行為，而為林慶隆代為聯絡販售毒品者，其主觀上僅具有幫助施用毒品之犯意。又本件係林慶隆要購買毒品而詢問被告陳振松，再由被告陳振松向賴佩君聯絡購買毒品事宜，而非賴佩君委託被告陳振松販賣毒品，再由被告陳振松販售毒品給林慶隆；且毒品交易時，被告陳振松實際上並未參與交付毒品或收取價金之行為(至多僅有將林慶隆所交付之價金當場轉交賴佩君)；另被告陳振松並未因聯絡本件毒品交易事宜而自賴佩君處獲得任何利益，僅於交易完成後，林慶隆請被告陳振松一起施用甲基安非他命等情，業經被告陳振松於原審審理中供述明確(原審卷二第90頁)，足見被告陳振松主觀上僅與購買毒品之林慶隆間具有意思聯絡，其與販賣毒品之賴佩君間並無犯意聯絡，亦無從中獲利，自無從論以共同販賣或幫助販賣第二級毒品之罪責。 　㈣幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫 助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立。被告陳振松主觀上雖有幫助林慶隆施用毒品之意思，客觀上亦有代為聯絡賴佩君以便林慶隆購買毒品之幫助行為，然林慶隆否認有於本件毒品交易後施用毒品之行為一情，業經證人林慶隆於原審審理中證述明確(原審卷二第82頁)，且本件並無林慶隆於本件毒品交易後之尿液檢驗報告可參，自無從僅因被告陳振松所述其於毒品交易後有與林慶隆一起施用甲基安非他命一情，即認定林慶隆確有施用甲基安非他命之犯行。從而，本件既無證據證明正犯林慶隆確有施用毒品之犯罪行為，縱被告陳振松已完成幫助施用之行為，仍無從論以幫助施用第二級毒品之罪責。 四、綜上所述，原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推 求，並於判決書一一論敘心證之理由，檢察官提起上訴，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，依前揭說明，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官上訴指摘原判決就被告陳振松部分採證認事有誤，自無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官張啓聰到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林呈樵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　文家倩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟 陳振松部分須受刑事妥速審判法第9條限制。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁伶慈 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 附錄所犯法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附件　　 臺灣宜蘭地方法院刑事判決 112年度訴字第92號 公　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被　　　告　賴佩君　女　民國00年00月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住宜蘭縣○○鎮○○路00○0號 　　　　　　　　　　居宜蘭縣○○鎮○○路0○0號3樓 選任辯護人　賴宇宸律師 被　　　告　陳振松　男　民國00年0月0日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷00弄00 　　　　　　　　　　　號 　　　　　　　　　　(現另案於法務部○○○○○○○執行中) 選任辯護人　王友正律師(法律扶助)　　　　　 上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第6110號、111年度偵字第6111號），本院判決如下： 　　主　　文 賴佩君販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新 臺幣貳仟元及賴佩君所有之行動電話壹支（含門號0000000000號 SIM卡壹張）均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，均追徵其價額。 陳振松無罪。 　　犯罪事實 一、賴佩君明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，因林慶隆於民國110年7月15日21時5分使用000-000000號電話撥打電話至陳振松所使用門號0000-000000號電話，詢問有無毒品後，經陳振松承諾代為找尋販賣甲基安非他命之人後，雙方即約在宜蘭縣羅東郵局總局見面；陳振松隨即於同日21時9分使用門號0000-000000號撥打電話至賴佩君所使用之門號0000-000000號，詢問賴佩君有無毒品，其要購買新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命，經賴佩君答應後，兩人即約在羅東郵局總局交易。賴佩君遂於110年7月15日21時29分許，在宜蘭縣○○鎮○○路00號羅東郵局前，以2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林慶隆。 二、嗣經員警實施通訊監察及調閱相關路口監視器，因而查悉上 情。 三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、有罪部分： 一、程序事項部分：被告陳振松等人雖於警、偵訊或本院審理時 供稱所交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，堪認渠等所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛，合先敘明。 二、證據能力部分：　　 　㈠被告賴佩君之警詢自白無證據能力： 　　按刑事訴訟法第156條第1項將利誘列為自白取證規範禁止之 不正方法之一，此所謂之利誘，係指詢（訊）問者誘之以利，使受詢（訊）問者認為是一種條件交換之允諾而為自白，然並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。刑事訴追機關於詢（訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之告知，或基於法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限內為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新，均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁。但刑事追訴機關如對被告或犯罪嫌疑人許諾法律所未規定或非屬其裁量權限內之利益，使信以為真，或故意扭曲事實，影響被詢問者之意思決定及意思活動自由，誘使被詢問者為自白，則屬取證規範上所禁止之利誘，不問自白內容是否與事實相符，根本已失其證據能力，不得採為判決基礎。而刑罰之量定，係屬法律賦與法院自由裁量之職權，警察則無此裁量權限。本件被告賴佩君於111年7月23日接受警方詢問時，警方於訊問中告以：「我就跟妳說，妳照實講。照實講是對妳有利，我跟妳講，妳照實講，犯後態度就減一半，減到後來可能就兩年以下，兩年以下就判緩刑了。」；被告賴佩君：「這樣不用進去關？不用做什麼？」；警察：「不用關，緩刑就不用關了。絕對緩刑的，要不然就是不起訴，就是這樣。妳今天…妳還…妳還說這些東…妳還這樣說，妳根本就兜不起來，我跟妳說人家絕對…」；被告賴佩君：「對，阿事實…對…」；警察：「重重的…重重的給妳判下去…」、「考慮犯後態度良好，妳還有孫子要顧，妳還有什麼要怎樣的，他會一直給妳砍，妳刑期就給妳砍，砍到兩年以下，就緩刑了。就緩刑了，就只有這次而已。」等詞，並訊以：「好，我跟妳說，拿兩千塊的甲基安非他命，是嗎？」；被告賴佩君：「嗯嗯嗯嗯嗯。」等語，此有本院113年3月6日審理筆錄1份足資佐證(見本院卷二第5頁至第28頁)。則依本件員警使用上述對被告賴佩君之訊問方式及內容，不斷地許諾非裁量權限內之量刑減讓利益，對社經地位不高、亦非具有相關法律認知能力之被告賴佩君（其於本院審理時自述教育程度為國小畢業、職業為臨時清潔人員）而言，顯具有相當高的誘發性，足以影響其意思決定與意思活動自由，其因而為自白，已逸出取證規範可容許之訊問技巧範圍，而屬禁止之利誘，無論該自白是否與事實相符，因其非適法之證據，即不得採為判斷事實之證據資料，而應認無證據能力。 　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查就被告賴佩君而言，同案被告陳振松及證人林慶隆於警詢時所為的陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告賴佩君及其辯護人爭執上開證據之證據能力（見本院卷一第177頁），且不同意作為證據使用，又查無同法第159條之2、第159條之3所規定可例外具有證據能力等情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，同案被告陳振松及證人林慶隆之警詢筆錄均應無證據能力。 　㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證，檢察官、被告賴佩君、陳振松及其等辯護人於本院審理時，除上述爭執外，其餘均同意作為本案證據（見本院卷一第141頁、第177頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。 三、認定犯罪事實之證據及理由： 　㈠訊據被告賴佩君固坦承有於上開時地，交付物品與證人林慶 隆並收受現金2,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：證人即同案被告陳振松打電話給伊，要伊去羅東郵局那邊，他要拿2,000元之房租給伊，伊拿證人即同案被告陳振松的健保卡、身分證給他；伊在警詢一開始是否認的，但是因為警察一直逼伊，才承認，伊沒有賣甲基安非他命，伊否認起訴書所載之犯罪事實云云；辯護人則為被告賴佩君辯以：被告賴佩君之警詢筆錄所記載之被告自白，因出於利誘及詐欺詢問，不具證據能力；另同案被告即證人陳振松係共同被告，其證詞顯係為脫免罪責、獲減刑之利益，虛偽性高，且說詞反覆、前後不一，亦與非供述證據不符，則因無其它補強證據，證明力有所不足；卷內證據對於被告賴佩君所交付之物係甲基安非他命、所收受之2000元係毒品對價、甲基安非他命係被告賴佩君所有、被告賴佩君具本罪故意及營利意圖等事實，無法證明至有罪確信之程度，且依被告所辯，應認無起訴書所載犯罪事實，請鈞院為無罪判決云云。經查： 　1.被告賴佩君有於上開時地，交付物品與證人林慶隆並收受現 金2,000元等情，業據被告賴佩君於本院準備及審理程序時所不爭執，核與證人即同案被告陳振松於偵查及本院審理程序中所證述之情節相符，並有本院110年度聲監字第000088號、110年度聲監字第000102號、110年度聲監續字第000351號、110年度聲監續字第000379號、110年度聲監續字第000422、110年度聲監續字第000384號、110年度聲監續字第000424號通訊監察書、通訊監察譯文表、通聯調閱查詢單（電話號碼：0000-000-000、姓名：KHONGNITHIROT WORAPHON）、通聯調閱查詢單（電話號碼：0000-000-000、姓名：陳振松）、車輛詳細資料報表（車牌號碼：000-000 號重型機車）、車輛詳細資料報表（車牌號碼：000-000 號重型機車）、路口監視器影像擷取畫面等資料附卷可參，應堪認定為真實。 　2.又證人即同案被告陳振松於本院審理中證稱：當時是證人林 慶隆要買甲基安非他命，但是因為證人林慶隆跟被告賴佩君不熟，所以要伊出面向被告賴佩君買甲基安非他命。當時伊打電話給被告賴佩君，伊要找被告賴佩君買2千元甲基安非他命，伊在郵局等被告賴佩君，被告賴佩君說她在廣興橋頭那邊，要半小時才會到，伊跟證人林慶隆在郵局等被告賴佩君，當時被告賴佩君是用透明塑膠袋裝甲基安非他命，再當場直接拿甲基安非他命給伊和證人林慶隆，伊沒有欠被告賴佩君錢，伊是向賴佩君買的，不是共同販賣，後來發現被告賴佩君給伊的甲基安非他命數量不對，所以伊就打電話給被告賴佩君反應，要賴佩君補足數量給伊，但被告賴佩君就把電話切掉等語，由前揭證詞可知，證人即同案被告陳振松對於電話聯繫被告賴佩君交易甲基安非他命事宜、並約定交易地點等販賣毒品之過程等重要情節證述明確，此外並有證人林慶隆與證人即同案被告陳振松、被告賴佩君於110年7月15日晚間之三方通訊監察譯文亦足資佐證，此亦與證人即同案被告陳振松所證述之情節一致，加以證人即同案被告陳振松與被告賴佩君並無恩怨，當無虛偽陳述以誣陷被告賴佩君之必要，是證人即同案被告陳振松於本院審理中之證詞，應具有相當之可信度，堪以憑定。從而，互核上開事證及證人即同案被告陳振松於本院審理時之證詞，應堪認定被告賴佩君確係因證人即同案被告陳振松向其詢問有無甲基安非他命後，被告賴佩君隨即以2,000元之代價，販賣甲基安非他命1包予證人即同案被告陳振松居中介紹之證人林慶隆等情屬實。至證人林慶隆於偵查及本院審理程序時，前後矛盾不一之證述，尚不足作為有利於被告賴佩君之證據，附此敘明。 　㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。依被告賴佩君之年齡與其自陳之智識程度、工作經驗（見本院卷二第93頁），為智識正常之成年人，其亦曾因施用毒品，遭法院裁定觀察勒戒確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，國內法律立有重典處罰乙節，當知之甚稔，而證人林慶隆、證人即同案被告陳振松等人均查無與被告賴佩君具有特別深刻之情誼，倘被告賴佩君並無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝而科以重刑之風險，竟配合渠等之時間與需求而交易甲基安非他命而涉犯販賣第二級毒品之必要，依據上開說明，足認被告賴佩君主觀上應具有營利之意圖甚明。 　㈢綜上，本案事證明確，被告賴佩君及其辯護人所辯，皆屬事 後推諉卸責之詞，不足採信。被告賴佩君販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。 四、論罪科刑： 　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。是核被告賴佩君所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告賴佩君販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告賴佩君販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然其販賣毒品之對象僅證人林慶隆1人、次數僅1次、交易金額為2,000元，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕，而販賣第二級毒品之最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，衡酌被告之犯罪情節，認縱科以最低法定刑度10年，仍嫌過重，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，爰就被告賴佩君所犯販賣第二級毒品罪犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。 　㈢爰審酌被告賴佩君無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定 毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，惟念其販賣甲基安非他命之對象僅1人，所販賣之毒品數量尚非甚鉅，兼衡本次販賣毒品之次數為1次，犯罪所得為2,000元，暨其於警詢中自陳家庭經濟情形為小康之生活狀況、於本院審理中自陳為國小畢業之智識程度，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 五、沒收部分： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告賴佩君販賣毒品之犯行，取得2000元之對價，為被告賴佩君之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依上開規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡次按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，未扣案之被告賴佩君所使用聯絡販賣甲基安非他命所使用之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），係其前夫倪四維申請，並為其所有使用等情，業據被告賴佩君陳明在卷，應依前開規定諭知沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告陳振松明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，竟與同案被告賴佩君共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由被告陳振松電話居中與同案被告賴佩君及證人林慶隆2人聯繫毒品交易事宜，再於110年7月15日21時29分許，在宜蘭縣○○鎮○○路00號羅東郵局前，共同以2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林慶隆。因認被告陳振松所為，係涉違反毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌等語。 二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。 三、起訴意旨認被告陳振松涉犯上開罪嫌，係以被告陳振松於警 詢及偵訊之供述、同案被告即證人賴佩君於警詢及偵訊之供述、證人林慶隆於警詢及偵訊之證詞、通訊監察譯文與錄音檔、指認犯罪嫌疑人紀錄表、路口監視器影像擷取畫面為其論據。 四、訊據被告陳振松雖坦承共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 林慶隆之犯行。被告陳振松之辯護人為其辯護：本件檢察官起訴被告賴佩君與陳振松為共同販賣，從監聽譯文及勘驗錄影光碟中都有看到被告賴佩君、陳振松有一起於110年7月15日晚間9時出現在羅東郵局前，到底有沒有共同販售毒品給證人林慶隆之情形？本件被告陳振松在偵、審中均自白，並且在偵查中供出同案被告賴佩君，符合毒品危害防制條例減刑之要件，請鈞院給予被告減刑。又本件被告陳振松交易對象僅有證人林慶隆，被告並不是收取2,000元之人，被告陳振松僅是獲取跟證人林慶隆一起施用毒品之微薄利潤，此部分惡性並非重大，請鈞院再以刑法第59條規定減輕其刑等語。經查： 　㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院104年度台上字第2168、2668號判決意旨足資參照）。 　㈡被告陳振松於本院審理時供稱：當時是證人林慶隆要買甲基 安非他命，但是因為證人林慶隆跟被告賴佩君不熟，所以要伊出面向被告賴佩君買甲基安非他命。當時伊打電話給被告賴佩君，伊要找被告賴佩君買2千元甲基安非他命，伊在郵局等被告賴佩君，被告賴佩君說她在廣興橋頭那邊，要半小時才會到，伊跟證人林慶隆在郵局等被告賴佩君，當時被告賴佩君是用透明塑膠袋裝甲基安非他命，再當場直接拿甲基安非他命給伊和證人林慶隆，伊沒有欠被告賴佩君錢，伊是向賴佩君買的，不是共同販賣，後來發現被告賴佩君給伊的甲基安非他命數量不對，所以伊就打電話給被告賴佩君反應，要賴佩君補足數量給伊，但被告賴佩君就把電話切掉等語，由前揭證詞可知，證人即同案被告陳振松係基於幫助施用第二級毒品之犯意而電話聯繫被告賴佩君購買甲基安非他命事宜、並約定交易地點，參以被告賴佩君亦否認與被告陳振松有共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔之情，況證人林慶隆於取得被告賴佩君交付之甲基安非他命後，隨即與被告陳振松共同施用一事，亦有被告陳振松之供述及通訊監察譯文之內容互核相符，自難僅憑被告陳振松所供承之情節對被告陳振松為不利之認定。此外卷內亦無其他補強證據證明被告陳振松確有於110年7月15日與賴佩君共同販賣第二級毒品與林慶隆之犯行。準此，被告陳振松之供述尚乏積極事證可資補強，依罪疑惟輕、利歸被告之法理，當難遽認被告陳振松確有上開犯行，自不得逕以販賣第二級毒品罪相繩。 五、綜上所述，依公訴人目前提出之證據，就「被告陳振松於11 0年7月15日與賴佩君共同販賣第二級毒品給林慶隆之犯行」等節，尚未能使本院達到毫無合理懷疑之心證。卷內亦無其他積極證據足資證明被告陳振松有公訴意旨此部分所指犯行，揆諸前開說明，自應為被告陳振松無罪之諭知。 六、另被告賴佩君之辯護人雖聲請勘驗被告陳振松110年7月15日 之監聽譯文，以證明被告陳振松於審理中證稱被告賴佩君於當日有打電話給他並告知她身上有2包甲基安非他命，看誰要買，因此被告陳振松才會知悉被告賴佩君身上有甲基安非他命，進而連絡被告賴佩君購買，勘驗後若無上開通訊內容，則被告陳振松於審理中之證詞顯係臨訟杜撰，欲將販賣甲基安非他命之罪嫁禍於被告賴佩君等語，惟查辯護人所聲請調查之事項，無論有無該通訊內容，均無法動搖本案已存在之被告林慶隆打電話與被告陳振松後，被告陳振松才撥打電話與被告賴佩君聯繫購買甲基安非他命之事實，且該事實業據證人即同案被告陳振松於本院審理時證述明確，並有通訊監察譯文附卷足資佐證，是被告賴佩君之辯護人此部分之聲請，應無勘驗之必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 判決如主文。 本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官林小刊到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　 審判長法　官　許乃文 法　官　陳盈孜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳嘉瑜