毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4026號 上 訴 人 即 被 告 蘇 震 選任辯護人 林子安律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院113年度訴字第543號，中華民國113年6月25日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第9223、14155 號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於蘇震刑之宣告部分撤銷。 上開撤銷部分，蘇震所犯之罪，各處如附表一編號1至7「罪刑」 欄及附表二所示之刑。應執行有期徒刑參年。 　　事實及理由 一、本案審理範圍 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。 　㈡本件原審判決後，僅上訴人即被告蘇震（下稱被告）提起上 訴，檢察官並未提起上訴。被告及其辯護人於本院審理時，均已明白表示：僅針對量刑部分提起上訴等語（見本院卷第325頁）。足認被告及辯護人只對原審之科刑事項提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）以及沒收宣告部分，則非本院審查範圍。爰逕引用原審判決所記載之事實、證據及理由，核先敘明（詳如附件）。 二、被告上訴意旨略以：被告有供出本案毒品來源，請求依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕刑，並請再依刑法第59條規定酌減其刑及給予緩刑宣告等語。 三、刑之減輕事由 　㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 ，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行（見偵字第9223號卷第294頁、原審卷第179頁及本院卷第136頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之。 　㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之立法意旨，係為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院113年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查： 　⒈訊之被告於警詢、偵查時均陳稱：本案毒品來源係綽號「猴 子」之男子，然並未提供「猴子」之真實姓名年籍資料(見偵字第9223號卷第35頁至第49頁、第297頁)，於原審審理時則未說明本案毒品來源為何人。嗣於本院民國113年8月15日審理時首次就毒品來源陳稱：「我的上游是周紘瑋、陳君毅(音譯)、綽號『金毛』之人」，並有被告提出之陳述狀在卷足憑（見本院卷第120頁、第235頁至第239頁）。被告並說明其前未供出本案毒品來源，係因其於偵查、原審之辯護人均係本案毒品上游為其所選任，故其於偵查及原審審理中，無法供出本案毒品上游資料等語明確（見本院卷第120頁）。 　⒉嗣臺北市政府警察局刑事警察大隊就上情除提訊被告確認其 所述外，並依被告提供之資訊，訊問現在監執行之周紘瑋，且經周紘瑋坦承招募被告從事本案販賣毒品犯行，並負責發放薪水乙情，該隊乃於113年10月31日將周紘瑋移送臺灣臺北地方檢察署偵辦，有臺北市政府警察局刑事警察大隊函文及檢附113年11月1日北警刑大移毒緝字第1133015539號刑事案件報告書在卷足憑。足認本案確因被告供出毒品來源為周紘瑋，經臺北市政府警察局刑事警察大隊對周紘瑋發動調查進而查獲其他正犯，是被告之供述與查獲上游周紘瑋間確具有先後且相當之因果關係。 　⒊警方固於113年3月11日查獲被告時，檢視被告使用行動電話 ，見被告有以通訊軟體微信與暱稱「社-大天哥」之人對話後，即詢問被告「社-大天哥」之年籍資料及該員與本案是否有何關係？被告答以：他叫「周弘偉」，跟我同年紀，我們是蘭雅國中的同學。我不知道他的姓名正確寫法及『周紘瑋』與本案沒有關係等語（見偵字第9223號卷第45、46頁）。而觀諸卷附被告與「社-大天哥」之簡訊對話內容照片（見偵字第9223號卷第55頁至第58頁），對話中二人僅提及罰單繳款方式、薪資給付金額，全未提及有關毒品交易之事，亦未見任何隱晦不明或關涉毒品之代號，自難認該等對話與毒品交易有何關聯，致警方已對周紘瑋是否涉犯本案產生懷疑。是以，被告於警詢時雖曾提及周紘瑋，然未曾陳述周紘瑋涉犯本案，警方當時亦確無任何關於周紘瑋有參與本案犯行之證據，有臺北市政府警察局刑事警察大隊函在卷足憑（見本院卷第181頁）。足徵直至被告於本院審理時供出毒品來源為周紘瑋之前，員警並未掌握任何具體確切證據足以合理懷疑周紘瑋即為被告交付毒品之上手無訛。 　⒋綜上，本案警方確係因被告於本院審理時所為供述，始對周 紘瑋發動偵查進而查獲，揆諸首揭說明，被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。審酌被告本案所為販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品等犯行，對社會治安有相當程度危害，均不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並遞減輕其刑。 　㈢本件並無刑法第59條減輕其刑之適用 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5849號判決意旨參照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本院審酌本件被告年紀尚輕，然不思循以己力及正當途徑賺取財富，竟圖以販賣第三級毒品之方式獲取財富，且其次數非屬單一，且意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品，數量非微，實難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。又被告所為本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項及同法第17條第1項規定遞減輕其刑後，處斷刑之下限已大幅降低，依本案犯罪情狀觀之，要無情輕法重之憾，本院認無適用刑法第59條規定之餘地，故被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，即非有據。另本件並非販賣第一級毒品之罪，且本院未依刑法第59條規定減輕其刑，並無憲法法庭112年度憲判字第13號判決之適用，亦併此敘明之。 四、撤銷原審判決之理由 　　原審認被告之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 原審未及調查審認被告有供出毒品來源並因而查獲之事實，而未予減刑，仍屬無可維持，被告上訴指摘應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告科刑及定應執行刑之部分均撤銷（原判決之科刑既有前揭未及審酌之處而經本院予以撤銷，則原審諭知定應執行刑部分即失所附麗，爰一併撤銷之，附此敘明）。 五、量刑說明 　㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以己力換取財富，而 以販賣毒品方式，謀取利益，且持有毒品之數量非微，對社會治安有重大危害，所為誠屬不該；惟念其於偵查、審理中均能坦承犯行，供出毒品來源，以利檢警查緝，犯後態度尚稱良好，雖有犯罪所得，然非鉅額，且前無罪質相類之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，復考量其於本院審理時自述大學肄業之智識程度、於法院羈押前已入伍服兵役，前於便利超商、火鍋店、外送打工，家中有父母、未婚妻，經濟狀況普通，且無需扶養之人等一切狀況（見本院卷第181頁），量處如主文第2項所示之刑。 　㈡定應執行刑：就被告上開撤銷改判之刑，本院權衡其所犯各 罪之犯罪類型、行為手法、犯案時間接近，責任非難之重複程度較高及侵害法益、行為次數、整體犯罪評價等情，兼衡被告應受非難及矯治之程度、刑罰經濟與公平、比例原則等，定其應執行刑如主文第2項所示。 六、本件不符合緩刑宣告 　　按刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於 本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言，然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑；換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（最高法院111年度台上字第1799號號判決意旨參照）。經查，被告雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，然因本案所處之刑經定應執行刑，已逾有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑。是被告及其辯護人請求為緩刑之宣告，並無理由。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡硃燕 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條第3項： 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項： 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第5條第2項至第4項： 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金（第2項）。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金（第3項）。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金（ 第4項）。 附表一： 編號 販毒者 車輛 購毒者 販毒時間 地點 毒品種類 金額 (新臺幣) 報酬 罪刑 1 蘇震 車牌號碼000-0000號租賃小客車 柯竣元 民國112年12月22日14時38分許 臺北市北投區新興路64巷口對面稻香公園前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 2 蘇震 同上 楊貴添 113年1月17日13時34分許 臺北市○○區○○街○00號路邊停車格 愷他命，2公克 2,400元 200元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 3 蘇震 同上 周子杰 113年1月18日18時30分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 愷他命，2公克 2,300元 200元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 4 蘇震 同上 柯竣元 113年1月19日13時20分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 5 蘇震 同上 柯竣元 113年1月22日21時15分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 6 蘇震 同上 柯竣元 113年1月26日20時41分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 7 蘇震 車牌號碼000-0000號租賃小客車 周子杰 113年3月9日19時3分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 ⒈愷他命，2公克 ⒉含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，10包（警方從周子杰處搜索扣得僅剩7包，純質淨重共1.02公克） ⒈2,300元 ⒉3,000元 ⒈200元 　 ⒉1,000元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 附表二： 蘇震意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。 附件： 臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第543號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　蘇震　　男　民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路0段000巷0○0號 　　　　　　　　　　　6樓 　　　　　　　　　　居新北市淡水區新市○路0段000號18樓 　　　　　　　　　（在押） 選任辯護人　屠啟文律師 　　　　　　林子安律師 被　　　告　林修岑　男　民國00年00月0日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000巷0弄0號2 　　　　　　　　　　　樓 　　　　　　　　　　居臺北市○○區○○街00巷00號3樓 　　　　　　　　　（另案於法務部○○○○○○○執行中） 選任辯護人　丁啓修律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第9223號、113年度偵字第14155號），本院判決如下 ： 　　主　　文 蘇震共同犯如附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之罪，各處 如附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之刑及沒收。又共同犯 意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑 貳年拾月。應執行有期徒刑伍年拾月。 林修岑共同犯如附表一編號2、7、8、10所示之罪，各處如附表 一編號2、7、8、10所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月 。 扣案如附表二編號2所示之物，沒收銷燬。 扣案如附表二編號1、3、4、5、6、7、8、9所示之物，均沒收。 　　犯罪事實 一、林修岑（綽號山豬）明知愷他命為毒品危害防制條例所規範 之第三級毒品，蘇震明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得販賣及持有，竟仍意圖營利，林修岑與真實姓名年籍不詳通訊軟體Wechat暱稱「左岸」之人、通訊軟體Telegram暱稱「宮本武藏」及「宮本武藏」指示林修岑至公園以取得愷他命之真實姓名不詳男子（下簡稱「公園男」）共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡；蘇震與「左岸」、Telegram暱稱「猴子」共同基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，由「公園男」介紹林修岑入行後，復由「左岸」與附表所示之購毒者即柯竣元、周子杰、楊貴添以通訊軟體WeChat聯絡，確認販毒交易細節後，再由「宮本武藏」指示林修岑、「猴子」指示蘇震擔任負責面交毒品之小蜜蜂。 二、林修岑獨自駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，於附表一 編號2、7、8、10所示之時間及地點，將如附表一編號2、7、8、10所示數量之愷他命，賣與如附表一編號2、7、8、10所示之購毒者。 三、蘇震獨自駕駛如附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示車牌 號碼之租賃小客車，於附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之販毒時間及地點，將如附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之毒品，賣與如附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之購毒者。 四、蘇震另與Telegram暱稱「猴子」之人共同基於意圖販賣而持 有第三級毒品、第二級毒品混合兩種以上毒品、第三級毒品混合兩種以上毒品之不確定故意，於民國113年3月10日1時35分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車至新北市三重區名源街61巷，獨自下車拿取「猴子」擺放在該處帆布車庫後方如附表二編號1、2、4所示之毒品，準備隨時交與「猴子」指定之毒品買家，然蘇震不及賣出，即為警於同日18時6分查獲。 　　理　　由 一、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　㈠上開犯罪事實已經被告蘇震及林修岑（下合稱被告2人；分別 以姓名代稱之）於偵查中、審理中坦白承認（臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第9223號卷【下稱A卷】第286頁、第294頁、第475、476頁；本院113年度訴字第543號卷【下稱本院卷】第179頁），核與證人柯竣元（A卷第369-372頁）、周子杰（同署113年度他字第1318號卷【下稱B卷】第333-337頁）、楊貴添（B卷第407-409頁）之證述大致相符，並有113年3月10日臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣押物品照片（A卷第103-122頁、第199-205頁）、交通部民用航空局航空醫務中心113年4月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（A卷第447、448頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月19日刑理字第1136045503號鑑定書（A卷第537、538頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月23日刑理字第1136046321號鑑定書（A卷第535、536頁）、蘇震與暱稱「社-大天哥」之WeChat對話紀錄（A卷第55-58頁）、柯竣元與暱稱「左岸」之WeChat對話紀錄（同署113年度偵字第14155號卷【下稱C卷】第323頁、第337-342頁、第343-347頁、第349-355頁、第357-361頁、第363-369頁、第371-376頁）、周子杰與暱稱「紅髮娛樂」、「左岸」之WeChat對話紀錄（C卷第415-420頁）、楊貴添與暱稱「哲」、「毛舊」、「陳耀」、「Sheng Chen」之WeChat對話紀錄（C卷第485、486頁）、監視錄影器畫面擷圖（A卷第63-100頁、第177-211頁、第243-279頁）等件在卷可憑，是被告2人之任意性自白，可以採信。 　㈡毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相 同，若行為人已然知悉所持有之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所持有之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為意圖販賣而持有之行為，就實際上所持有之特定品項毒品，即具備意圖販賣而持有之不確定故意。查蘇震聽從「猴子」指示取領預供牟利販賣所需如附表二編號1、2、4所示之毒品而持有，其已然知悉該等物品係毒品，而其亦可預見所取得之該等毒品有混合多種毒品成分之可能，蘇震就意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之結果容認，當有不確定故意至明。 　㈢本件林修岑與附表一編號2、7、8、10所示之購毒者；蘇震與 附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之購毒者，分別就附表一各編號所示之毒品類型、數量及價額有買賣之意思表示合致，且其等間尚無緊密信任關係，而屬商業交易，是林修岑就附表一編號2、7、8、10所示之犯行；蘇震就附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示之犯行，均具有營利意圖。 　㈣至蘇震就附表一編號6所示之犯行及林修岑就附表一編號10所 示之犯行，依罪疑惟輕原則，應認被告2人分別係以新臺幣（下同）1,200元之價格販賣1公克之愷他命與柯竣元。本案事證已經明確，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠法律適用之說明： 　　扣案如附表二編號2所示毒品部分，含有如附表二「備註」 欄所示2種毒品成分，核屬混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之分則加重規定，應適用最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑並加重其刑至二分之一。 　㈡罪名： 　⒈核蘇震就犯罪事實欄（即附表一編號1、3、4、5、6、9、11 ）所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄所為，就持有扣案如附表二編號1之毒品部分，係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就持有扣案如附表二編號2之毒品部分，係違反毒品危害防制條例第5條第2項、第9條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪；就持有扣案如附表二編號4之毒品部分，係違反意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。 　⒉核林修岑就犯罪事實欄（即附表一編號2、7、8、10）所為 ，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 　㈢變更起訴法條： 　　偵查檢察官就犯罪事實欄（起訴書犯罪事實欄）認蘇震持 有如附表二編號2、4所示毒品部分係犯毒品危害防制條例第5條第2項、同條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌、意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述，惟因其基本社會事實同一，本院復已當庭告知蘇震及辯護人意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（本院卷第86頁、第158頁），無礙於蘇震防禦權之行使，依法變更起訴法條。 　㈣競合： 　　蘇震就犯罪事實欄所為，係以一持有行為同時犯上開意圖 販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。 　㈤共犯： 　　蘇震與「猴子」、「左岸」就犯罪事實欄（附表一編號1、 3、4、5、6、9、11販賣毒品）所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，其另與「猴子」就犯罪事實欄（意圖販賣而持有毒品）所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔；林修岑與「宮本武藏」、「公園男」、「左岸」就犯罪事實欄（附表一編號2、7、8、10）所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。 　㈥罪數： 　　蘇震就犯罪事實欄（即附表一編號1、3、4、5、6、9、11 ）所為之販賣第三級毒品之行為，林修岑就犯罪事實欄（即附表一編號2、7、8、10）所為之販賣第三級毒品之行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。蘇震就犯罪事實欄所為，其已於警詢、偵訊自陳：就扣案如附表二編號1、2、4所示之毒品係113年3月10日1時許，經「猴子」指示至新北市三重區所拿取要販賣的毒品，並將販毒所得繳回等語（A卷第474、475頁、第522、523頁），與犯罪事實欄（即附表一編號1、3、4、5、6、9、11）販賣之毒品並無關聯，據此，此部分行為當屬蘇震另行起意而意圖販賣而持有扣案如附表二編號1、2、4所示之毒品，與前開販賣第三級毒品之行為，應予分論併罰，是蘇震之辯護人為其辯護稱意圖販賣而持有之犯行與販賣第三級毒品間係吸收犯之實質上一罪關係，當無可採。 　㈦減輕事由之說明： 　⒈毒品危害防制條例第17條第2項： 　　被告2人於偵查及本院審理中均自白犯罪，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑。 　⒉不予依刑法第59條減輕之說明： 　⑴辯護人雖為蘇震辯護稱：蘇震坦認犯行，年紀甚輕，誤信他 人而犯下錯誤行為，且並無前案科刑紀錄，適用59條予以減輕其刑等語（本院卷第105頁、第143頁、第145頁）。 　⑵惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。然蘇震涉之本案犯行，其動機並無特殊之情，又第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品硝西泮、第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，於社會上已甚為泛濫，且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而蘇震為智識健全之成年人，更自陳為「法律系」學生（A卷第297頁），對政府嚴格查緝毒品之行為，顯無不知之理，竟僅因急於償還友人款項，鋌而走險違犯本件販賣毒品、意圖販賣而持有毒品之犯行，助長毒品流通及影響國民身心健康之虞，嚴重性難謂不大，就本案犯罪情節而言，其自述自「112年12月10日左右有先開始試跑，就是1天跑個1、2次……今年（即113年）2月開始變成我的正職」等語（A卷第38頁），從事面交毒品小蜜蜂工作歷時難謂短暫。又蘇震於偵查中隻字未提需補貼家用或其他不得不然之情形，更陳稱：「平常很少與家人連絡，最多傳訊息給媽媽」等語（A卷第297頁），客觀上難認有何犯罪之特殊原因與環境，本院認並無情輕法重而顯可憫恕之處，且其已得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，法定刑已然降低，難認有量處最低刑度猶嫌過重之情，因此不依刑法第59條規定予以酌減其刑。 　㈧量刑： 　　本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知愷他命、4- 甲基甲基卡西酮係政府列管之毒品，若不當使用對於身心造成之損害程度甚鉅，但被告2人藉販賣毒品給他人以牟利，因而擴大毒品在社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所為應予非難。另蘇震為牟利而依「猴子」指示取領不得意圖販賣而持有之毒品，違反前開禁令，實屬不該。併考量被告2人販賣之數量不多，其犯罪動機、目的，顯與大盤、中盤等販賣毒品者有別，及被告2人分別販賣次數、蘇震意圖販賣而持有毒品之數量，前開情狀均應列入量刑上之考量因素，除上開犯罪情狀，分別考量下述情形： 　⒈蘇震之部分： 　　蘇震於偵查、審理中均能坦承犯行，犯後態度尚可。又其為 本案犯行前並無罪質相類之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，為初犯，得在責任刑之減輕、折讓上予以較大之減輕空間。考量其審理中自陳大學肄業之智識程度、之前於便利超商、火鍋店、外送打工、沒有親屬需要扶養等語（本院卷第181頁）及關於量刑之被告問卷表（本院卷第97、98頁）等一般情狀，綜合卷內一切情況，分別量處如主文所示之刑。 　⒉林修岑之部分： 　　林修岑於偵查、審理中均能坦承犯行，犯後態度尚可。又其 前有販賣第三級毒品前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，非初犯，不宜如初犯量處較輕之刑。考量其於審理中自陳高中肄業之智識程度、無業、需要照顧年長之家人等語（本院卷第181頁）及關於量刑之被告問卷表（本院卷第79、80頁）等一般情狀，綜合卷內一切情況，分別量處如主文所示之刑。 　㈨定執行刑： 　　審酌被告2人所為各次犯行所侵害法益，均屬同一保護法益 ，且其等販賣對象為附表編號一所示之購毒者，考量被告2人所為就毒品流通性，對法益侵害之加重效應實非嚴重，是被告2人各罪所示之人格面，並無顯著不同，另蘇震持有如附表二編號1、2、4之毒品，係供營利販賣之用，允宜將重複非難之部分予以扣除，以免與罪責原則牴觸。此外，綜合考量被告2人犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示。 　㈩不予宣告緩刑之理由： 　⒈刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案 如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言，然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑；換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。 　⒉查蘇震雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，然因本 案所處之刑經定應執行刑，已逾有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑。是蘇震暨其辯護人請求為緩刑之宣告，並無理由。 四、沒收部分之說明： 　㈠違禁物： 　⒈查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院111年度台上字第 598號判決意旨參照）。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。 　⒉扣案如附表二編號1至7所示之物，均係被告2人分別販賣第三 級毒品及蘇震意圖販賣而持有之毒品，依前開規定及說明，均為違禁物，附表二編號2所示之物，內含第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制法第18條第1項予以沒收銷燬。附表二編號1、4、5、6、7應依刑法第38條第1項予以沒收之。附表二編號3所示之咖啡包，為蘇震為附表一所為之販賣第三級毒品犯行期間販賣所餘置於住處而遭查扣，亦應予宣告沒收。 　⒊至林修岑扣案之愷他命1包、K盤2個，均係其供己施用所用， 難認有刑事不法存在，依前開規定及說明，難謂違禁物，偵查檢察官就愷他命1包聲請沒收，容有誤會，應委由主管機關，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，為行政沒入銷燬。 　㈡犯罪所得： 　⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。 　⒉蘇震就附表一編號1、3、4、5、6、9、11所示各次販賣毒品 犯行，其自陳每出售1公克、1顆藥錠、1包咖啡包均可獲得報酬100元等語（A卷第39頁），雖俱未扣案，然屬蘇震因犯罪所獲得之財物，自應依前開規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒊林修岑就附表一編號2、7、8、10所示各次販賣毒品犯行，其 自陳因為小額借貸含利息積欠12、13萬元，貸方稱為「公園男」販賣毒品抵債，經詢問「公園男」為本案犯行可以抵多少債務，「公園男」推諉不知等語（A卷第287、288頁），是本院無從估量認定林修岑為犯行之報酬，且卷內亦無其他證據足資證明其保有就附表一編號2、7、8、10所示各次販賣毒品犯行之對價，是本院不另宣告沒收、追徵。 　㈢供犯罪所用之物： 　⒈供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第1項前段定有明文。 　⒉蘇震因案遭扣如附表二編號8、9所示之物，為蘇震供本案犯 罪聯繫所用、預供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項規定，應予宣告沒收。 　⒊至蘇震因案扣押之手機（iPhone11，紫色）1支、行車紀錄器 記憶卡1張，卷內並無證據證明係供犯罪或預供犯罪所用之物，不予宣告沒收之。裝毒品之塑膠袋1個，不具有刑法上之重要性、本身價值亦低微，本院不另為沒收之諭知。林修岑因案扣押之電子磅秤、手機2台、帳冊，依卷存證據無法說明係供犯罪或預供犯罪所用之物，不予宣告沒收、追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　曾名阜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏嘉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃瑞成 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佩樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項： 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項： 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第5條第2項至第4項： 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金（第2項）。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金（第3項）。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金（ 第4項）。 附表一： 編號 販毒者 車輛 購毒者 販毒時間 地點 毒品種類 金額 (新臺幣) 報酬 罪刑 1 蘇震 車牌號碼000-0000號租賃小客車 柯竣元 民國112年12月22日14時38分許 臺北市北投區新興路64巷口對面稻香公園前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 林修岑 同上 周子杰 113年1月17日6時25分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 愷他命，2公克 2,300元 未明 林修岑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 3 蘇震 同上 楊貴添 113年1月17日13時34分許 臺北市○○區○○街○00號路邊停車格 愷他命，2公克 2,400元 200元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 蘇震 同上 周子杰 113年1月18日18時30分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 愷他命，2公克 2,300元 200元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 蘇震 同上 柯竣元 113年1月19日13時20分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 蘇震 同上 柯竣元 113年1月22日21時15分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 林修岑 同上 柯竣元 113年1月25日9時45分許 臺北市○○區○○路00號對面路邊停車格 愷他命，1公克 1,200元 未明 林修岑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 8 林修岑 同上 柯竣元 113年1月26日5時13分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 未明 林修岑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 9 蘇震 同上 柯竣元 113年1月26日20時41分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 100元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 林修岑 同上 柯竣元 113年1月29日6時44分許 臺北市○○區○○路00號前 愷他命，1公克 1,200元 未明 林修岑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 11 蘇震 車牌號碼000-0000號租賃小客車 周子杰 113年3月9日19時3分許 臺北市文山區景福街與景福街168巷交岔路口 ⒈愷他命，2公克 ⒉含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，10包（警方從周子杰處搜索扣得僅剩7包，純質淨重共1.02公克） ⒈2,300元 ⒉3,000元 ⒈200元 ⒉1,000元 蘇震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二： 編號 名稱 備註 1 白色結晶貳拾貳包（驗餘淨重叁拾壹點陸玖肆陸公克） ⒈蘇震所實際管領 ⒉交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒊檢驗結果含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重31.6946公克）。 ⒋臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第107頁） 2 綠色六角形錠劑叁拾壹粒（驗餘淨重叁拾壹點伍玖肆柒公克） ⒈蘇震所實際管領 ⒉交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒊檢驗結果含第二級毒品甲基安非他命及硝西泮成分（驗餘淨重31.5947公克）。 ⒋臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第107頁） 3 SWAG咖啡包壹包 ⒈蘇震所實際管領 ⒉內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒊檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（A卷第537頁） ⒋臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第115頁） 4 Aape咖啡包陸拾貳包 ⒈蘇震所實際管領 ⒉內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒊抽樣2包，檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（A卷第537、538頁） ⒋臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第107頁） 5 綠色外包裝咖啡包柒包 ⒈周子杰所有 ⒉內政部警政署刑事警察局鑑定書 ⒊檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（A卷第535頁） ⒋臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（C卷第435頁） 6 白色粉末壹袋（驗餘淨重零點零捌貳伍公克） ⒈周子杰所有 ⒉交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒊檢驗結果含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.0825公克）。 ⒋臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（C卷第435頁） 7 白色陶土圓盤壹個 ⒈周子杰所有 ⒉交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒊經刮取殘渣，檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。 ⒋臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表（C卷第435頁） 8 行動電話壹支（iPhone7 PLUS，玫瑰金色） ⒈蘇震所有（本院卷第86頁） ⒉臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第115頁） 9 現金叁仟貳佰元 ⒈蘇震所有，供找零所用（A卷第38頁） ⒉臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（A卷第115頁）