毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4091號 上 訴 人 即 被 告 林世杰 選任辯護人 簡剛彥律師（法扶律師） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林 地方法院111年度訴字第211號，中華民國112年12月29日第一審 判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第5504、122 08號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本院就原判決關於有罪部分之審理範圍（至於檢察官就原判 決關於無罪部分上訴，本院另行判決）： 　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告林世杰提起上訴，嗣於本院審判中，陳明其對於原判決認定之犯罪事實及論罪，均不上訴（見本院卷第105頁），並具狀撤回此部分之上訴，有刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第117頁），是本院就原判決關於有罪部分之審理範圍僅限於原判決所處被告之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實及論罪等其他部分，故關於量刑基礎之犯罪事實及論罪，均引用第一審判決書記載關於有罪部分之事實、證據及理由（如附件）。 二、關於刑之減輕部分： 　㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及歷次審判中均自白原判決附表編號1、2、4至7所示販賣第一級毒品犯行（見110偵5504卷第271至272頁、111訴211卷㈡第213頁、本院卷第113、161頁），各該犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固定有明文。惟被告供稱原判決附表編號1、2、4至7所示其與女友張素珍（業經原審法院112年度訴字第84號判處罪刑，並經本院112年度上訴字第2592號、最高法院113年度台上字第385號判決上訴駁回確定）共同販賣之海洛因，均為共犯張素珍所有，此有其調查筆錄在卷可稽（見110偵5504卷第58至68頁），又本案係檢警依據證人檢舉而聲請監聽被告及張素珍之行動電話並循線查獲，此有偵查報告在卷可稽（見109他4306卷第12至21頁），足認共犯張素珍非因被告之供述而查獲，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 　㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑，惟販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查如原判決附表編號1、2、4至7所示被告販賣之海洛因數量及金額均非甚鉅，販賣對象僅一人（即洪國榮），與毒品大盤或利用幫派組織販毒之情形相較，對社會之危害稍低，就被告犯罪情狀及結果觀察，其所犯毒品危害防制條例第4條第1項之法定最輕本刑無期徒刑，縱依上述同條例第17條第2項規定減刑後，所得量處之刑（15年以上有期徒刑）仍稍嫌過重，客觀上容有情輕法重之憾，經適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰就原判決附表編號1、2、4至7所示各罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並皆遞減輕之。 　㈣被告固主張原判決附表編號1、2、4至7所示犯行，均應適用 憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再酌減其刑（見本院卷第47至55頁），而憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨固以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一。惟查，被告前因幫助販賣第二級毒品等數罪，經臺灣臺北地方法院110年度訴字第811號判處罪刑並定應執行刑為有期徒刑3年4月，再經本院111年度上訴字第1056號、最高法院111年度台上字第5700號判決上訴駁回確定，足見被告先前已有相類之犯罪行為，難認本案係被告一時失慮而觸法。又如原判決附表編號1、2、4至7所示販賣第一級毒品6罪，各次交易之毒品數量、金額雖非鉅量，然亦非甚微，被告雖非大盤毒梟，惟亦基於與女友張素珍共同營利之意圖而為，顯非一般吸毒者間之少量互通有無，所為各次犯行具有高度之不法內涵，難認情節極為輕微，況各該犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，已無情輕法重或責罰不相當之情形，自無再適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。 三、駁回上訴之理由：　　 　㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告 知悉海洛因足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而與其女友張素珍共同販賣予他人，危害社會治安及國民健康甚深，考量被告犯後坦認犯行之犯後態度，及其販賣毒品之對象、販賣之次數、數量、實際上獲得販賣毒品之價金均轉交共犯張素珍等情，暨被告自陳高中肄業，離婚，有2名成年子女，入監前從事開計程車之工作，月入約新臺幣4至5萬元之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1、2、4至7「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年。經核量刑（含定應執行刑）尚屬妥適，應予維持。 　㈡被告上訴指摘原審未援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意 旨減刑為不當，並無理由，已如前述。至被告雖以其他理由（其犯罪動機、目的、參與程度、販賣毒品之對象、數量、金額、犯罪所得轉交共犯張素珍、被告始終坦承犯罪之態度等）指摘原審量刑過重，惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。被告與張素珍共同為原判決附表編號1、2、4至7所示販賣第一級毒品犯行之犯罪動機、目的、參與程度、販賣毒品之對象、數量、金額、犯罪所得轉交共犯張素珍暨被告之犯罪後態度等情狀，原審於量刑時業已依刑法第57條各款所列情狀為審酌，且毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定最低度刑為無期徒刑，原審於適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，就原判決附表編號1、2、4至7所示數罪，各量處有期徒刑7年7月（僅略高於減刑後之最低處斷刑有期徒刑7年6月），既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。從而，被告上訴指摘原判決之量刑不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4　　日 （原定於113年10月3日宣判，惟該日因颱風停止上班，故順延至 次一上班日） 刑事第十五庭 審判長法　官 陳芃宇 法　官 陳俞伶 法　官 曹馨方 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱紹銓 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 8　　日 附件：臺灣士林地方法院刑事判決 111年度訴字第211號 公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官 被　　　告　林世杰　男　(民國00年0月0日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路00號 　　　　　　　　　　現於法務部○○○○○○○執行中 義務辯護人　滕孟豪律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 0年度偵字第5504號、110年度偵字第12208號），本院判決如下 ： 主 文 林世杰犯如附表編號一至二、四至七「罪名及宣告刑」欄所示之 罪，各處如附表編號一至二、四至七「罪名及宣告刑」欄所示之 刑。應執行有期徒刑捌年。 其餘被訴如附表編號三所示部分，無罪。 事 實 一、林世杰明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟與張素珍（另經本院以112年訴字第84號判決判處應執行有期徒刑8年6月，張素珍上訴後，經臺灣高等法院以112年度上訴字第2592號判決駁回上訴，但尚未確定）共同基於意圖營利之販賣第一級毒品犯意聯絡，於如附表編號1至2、4至7所示之時間，由洪國榮以門號0000000000號行動電話撥打張素珍所使用門號為0000000000號之行動電話聯繫購買第一級毒品海洛因後，林世杰即與張素珍共同以如附表編號1至2、4至7所示之時間、地點及價格，販賣如附表編號1至2、4至7所示之第一級毒品海洛因予洪國榮（附表編號3部分，無證據證明為林世杰所為，詳後述），並將自洪國榮處所收取之價金均交給張素珍。嗣於民國110年3月3日15時5分許，經警持本院法官核發之搜索票至林世杰與張素珍位在新北市○○區○○路0段000號00樓之0住處搜索，並扣得林世杰所有OPPO牌黑色門號0000000000號行動電話1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）、VIVO 牌粉紫色門號0000000000號行動電話1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）、張素珍所有而施用所剩之第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命9包、第一級毒品海洛因殘渣袋2包、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋5包、吸食器3組、玻璃球6支、注射針筒4支、分裝袋1批、電子磅秤1個、三星牌黑色門號0000000000號行動電話1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）。 二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、程序事項 　　本院引用被告林世杰以外之人於審判外之陳述，業經檢察官 、被告及辯護人於審理程序均同意其證據能力（本院訴字卷二第199頁至第212頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由 （一）上開犯罪事實，業據被告林世杰於警詢、偵訊及本院審理 時坦承不諱（109他4306卷第115頁至第121頁、110偵12208卷第47頁至第68頁、110偵5504卷第270頁至第273頁、本院審訴卷第84頁、第96頁、訴字卷一第96頁、第104頁、第184頁、卷二第28頁、第87頁、第120頁、第213頁），核與證人即共同被告張素珍（110偵12208卷第11頁至第46頁、110偵5504卷第275頁至第278頁、本院訴字卷二第182頁至第191頁）於警詢、偵訊及本院審理時證述、證人洪國榮（110偵5504卷第296頁至第300頁）於偵訊時之證述情節大致相符，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第五隊偵辦張素珍、林世杰等涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告、偵查照片數張（109他4306卷第12頁至第31頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（110偵12208卷第69頁至第78頁、第126頁至第130頁）、證人張素珍名下手機號碼0000000000及0000000000相關通聯記錄（109他4306卷第39頁至第44頁、第61頁、第124頁）、證人洪國榮名下手機號碼0000000000登記基本資料一份（109他4306卷第67頁）、車輛詳細資料報表【牌照號碼：BFB-5701】（110偵5504卷第136頁）、本院110年聲搜字第162號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊110年3月3日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份【受執行人：張素珍】（110偵5504卷第95頁至第102頁；110偵12208卷第181頁至第187頁同）、本院110年聲搜字第162號搜索票、臺北市政府警察局松山分局110年3月3日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份【受執行人：洪國榮】（110偵12208卷第188頁至第192頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月31日調科壹字第11023003210號鑑定書（110偵12208卷第199頁）、交通部民用航空局航空醫務中心110年3月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（110偵12208卷第200頁至第201頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體監管紀錄表)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年3月19日濫用藥物檢驗報告【檢體編號：123719；受檢者：林世杰】、鑑定人結文各1份（110偵12208卷第205頁至第207頁）、交通部民用航空局航空醫務中心110年3月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（110偵12208卷第208頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體監管紀錄表)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年4月13日濫用藥物檢驗報告【檢體編號：143680；受檢者：洪國榮】、鑑定人結文各1份（110偵12208卷第209頁至第211頁）、本院通訊監察書（110偵5504卷第113頁至第124頁）、證人洪國榮個人基本資料及通訊監聽譯文1份（110偵5504卷第130頁至第146頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊查緝張素珍、林世杰等販毒案監視器影像（110偵5504卷第154頁至第237頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單及扣押物照片（110偵12208卷第403頁至第404頁）在卷可佐，足見被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。 （二）按非法販賣第一級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可 公然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償挺而走險之理。查本案被告與張素珍以如附表編號1至2、4至7所示價格之海洛因販賣予洪國榮乙情，業據被告坦認於卷，佐以共犯張素珍於本院另案審理中亦坦承：「（你賣本件海洛因及甲基安非他命，賺取多少錢？）其實是我自己在用，我就撥一些賣給洪國榮，我就賺一些，我買來的毒品會加葡萄糖稀釋，分裝後再賣毒品給洪國榮，我每次大概可以從中賺取500元作為自己用的量。洪國榮是我哥哥的同學、我的鄰居，我們從小就認識，他都說要領錢後才有錢給我。」等語明確，有本院112年度訴字第84號判決可參，足見被告確有販售海洛因以獲利之犯意，則被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。 （三）綜上所述，本件事證明確，被告如附表編號1至2、4至7所 示販賣海洛因犯行，均堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑 （一）核被告如附表編號1至2、4至7所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯行，與張素珍有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。復被告先後6次販賣上開毒品之犯行，犯意個別，應予分論併罰。 （二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及歷次審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂；又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言；換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院105年度台上字第1027號判決參照）。經查，被告於偵查及本院審理中，就上開犯行均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 （三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告基於營利意圖，販賣第一級毒品之行為固有不當；惟毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」，經依同條例第17條第2項規定減刑後之最低度刑仍為有期徒刑15年；因被告所為如附表編號1至2、4至7各次販賣第一級毒品犯行之交易價格分僅為1,000元至2,000元，所販賣第一級毒品之數量甚少，且上開各次販賣第一級毒品犯行之犯罪時間甚屬相近，本院認依此部分犯罪情節，科以上開減刑後之最低度刑猶嫌過重，在客觀上有情輕法重而堪予憫恕之情，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。 （四）被告之辯護人為被告利益辯護稱：本件被告參與之部分輕 微，獲得販賣毒品之金額款項均交給張素珍，交易之數量亦少，故請依憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文，再減輕被告之刑至二分之一等語。惟按：毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。經查，被告於本案在1個月內（即109年12月27日至110年1月7日）販賣毒品多達6次，此與施用毒品者間之偶然調用情況不能相提併論，亦與施用毒品者，因受毒癮驅策，淪為上游毒販遞送毒品、收取價金之共犯角色顯有差異，且被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第一級毒品予他人以營利，助長毒品流通、氾濫，危害社會秩序，犯罪情節顯非輕微，而本件被告所犯如附表編號1至2、4至7之販賣第一級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，各罪之最輕法定刑度已有減輕，難謂有過重情形，此與完全無減刑事由者之情形不同。是以，依被告販賣毒品之頻率與次數，以及被告販賣行為之態樣、數量、對價，核其情形非屬極為輕微之個案，自無再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑之適用，辯護人此部分主張，難認有理。 （五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因足以殘害 人之身體健康，仍為牟取不法利益而共同販賣予他人，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟念其犯後能坦認犯行，尚見悔意之犯後態度，併考量其販賣毒品之對象、販賣之次數、數量、實際上獲得販賣毒品之金額款項均交予張素珍等情，及其自陳高中肄業，離婚，有2名成年子女，入監前從事計程車工作，月入約新臺幣4至5萬元之家庭、經濟狀況及智識程度等一切情狀（本院訴字卷二第216頁），分別量處如附表編號1至2、4至7「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並依其犯行之同質性，刑罰邊際效應隨刑期而遞減之情形，定其應執行刑如主文所示。 三、沒收 （一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第1項前段定有明文。查本件關於販賣如附表編號1至2、4至7所示第一級毒品所獲得之價金，被告均全數交給張素珍，而未朋分之，業據被告於本院審理時供承在卷（本院訴字卷二第212頁），並與證人即共同被告張素珍於本院審理時之證述內容相符（本院訴字卷二第190頁），被告既無事實上處分權，即無宣告沒收之問題。 （二）再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且刑法第38條第2項前段、第4項規定供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號之行動電話1支非被告所有（為共同被告張素珍所有），雖為供被告本案犯罪所用之物，業據其供承在卷，並有上開通訊監察譯文可憑，本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收或依刑法第38條追徵其價額，然上開行動電話另經本院以112年度訴字第84號之共同被告張素珍涉犯本案販賣第一級毒品案件中宣告沒收，有前開判決附卷足憑（本院訴字卷二第245頁至第257頁），實無於本案再為沒收之必要，爰不宣告沒收之。另扣案之電子磅秤1個，為共同被告張素珍所有，且並無積極證據可認供被告本件犯罪所用，亦不宣告沒收之。 （三）至本案警方雖於110年3月3日下午3時5分許，持本院法官 核發之搜索票至被告與張素珍位在新北市○○區○○路0段000號00樓之0住處搜索，並扣得共同被告張素珍所有三星牌黑色門號0000000000號行動電話1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）、被告所有OPPO牌黑色門號0000000000號行動電話1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）、VIVO牌粉紫色門號0000000000號行動電話1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張），然此部分與本案販賣毒品犯行無涉，無從於本案併予宣告沒收。又警方扣得之第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命9包、第一級毒品海洛因殘渣袋2包、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋5包、吸食器3組、玻璃球6支、注射針筒4支、分裝袋1批，均為共同被告張素珍另案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用及所剩之物（共同被告張素珍涉犯施用毒品案件，另經本院以111年度毒聲字第142號裁定觀察、勒戒、111年毒聲字391號裁定強制戒治在案），且為張素珍所有，此部分業為共同被告張素珍於警詢時供承明確（110偵12208卷第12頁），亦與本案無涉，自不於本案為沒收之宣告，併此敘明。 乙、無罪部分（被告涉犯如附表編號3部分犯行） 一、公訴意旨略以：被告與張素珍共同基於意圖營利之販賣第一 級毒品犯意聯絡，於如附表編號3所示之時間、地點，由洪國榮以門號0000000000號行動電話撥打張素珍所使用門號為0000000000號之行動電話後，被告與張素珍即共同販賣如附表編號3所示之第一級毒品海洛因予洪國榮。因認被告就附表編號3部分，與張素珍共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院為有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性；所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告 、共同被告張素珍之供述、證人洪國榮之證述、共同被告張素珍名下手機號碼0000000000及0000000000相關通聯記錄、車輛詳細資料報表【牌照號碼：BFB-5701】、本院通訊監察書、證人洪國榮個人基本資料及通訊監聽譯文1份、臺北市政府警察局刑事警察大隊查緝張素珍、林世杰等販毒案監視器影像等證據資料，為其主要論據。 四、訊據被告堅決否認涉有何上揭犯行，辯稱：該次我不在場， 沒有跟張素珍共同販賣，該次接洪國榮電話的好像不是我的聲音等語。被告之辯護人為被告辯護稱：該次毒品交易依張素珍所述交易之人並非被告，經勘驗該次通訊監察錄音檔案後，亦無法確認是被告接聽電話，故該次交易與被告無關，請給予被告無罪判決等語。經查： （一）證人洪國榮於偵訊時雖證稱：該次交易是林世杰開車過來 ，我是跟林世杰買海洛因，也是買2千元。電話内容是林世杰要去地下室開車，這次張素珍沒出現等語（110偵5504卷第298頁）。而該次毒品交易之2則通訊監察譯文之對話錄音，經本院111年10月25日準備程序當庭勘驗後，勘驗結果如下：①檔案名稱「000000000_0000-00-00 00.33.01」錄音內容，檔案自00：00時開始播放，00：00至00：02時無音訊內容，00：03時可聽見電話「嘟」聲，00：04至00：06時無音訊內容，00：07時有不明異聲，00：08時出現不同男聲以「臺語」對話內容如下：（00：08時）男聲甲：喂!?（00：09時）男聲乙：嘿!（00：10時）男聲甲：齁，我現在過去…（00：12時）男聲乙：好啊!（00：13時）男聲甲：好。（00：14至00：15無人聲內容，至00：16時播放結束）。②檔案名稱「000000000_0000-00-0000.02.27」錄音內容檔案自00：00時開始播放，00：00至00：02時無音訊內容，00：03至00：06時可聽見電話連續「嘟」聲，00：08時出現不同男聲以「臺語」對話內容如下：（00：08時）男聲甲：喂!? …（00：09時）男聲乙：在哪?（00：10時）男聲甲：到了啊!（00：11時）男聲乙：到了哦，好好…我下去，你等我一下，我車庫出來…（00：14時）男聲甲：好好好（00：15至00：17無人聲內容，至00：18時播放結束），有前開勘驗筆錄在卷可稽（本院訴字卷二第29頁至第30頁、第36-1頁）。是依上開勘驗筆錄，該次交易之2名男子對話內容，其中「男聲乙」雖有表示要下去從車庫出來，然未見2人有何商談或討論毒品交易之情事，亦未有何與毒品有關之語意隱晦不明用語，單憑上開2人之對話內容，依現今社會通念，實難認已足以辨別明白其所言談係論及交易毒品事宜。再者，被告雖供稱上開勘驗筆錄中之「男聲甲」為洪國榮，但堅稱「男聲乙」應該不是自己的聲音等語。證人張素珍於本院審理時亦證稱：前開2對話錄音我聽不出來是誰的聲音等語（本院訴字卷二第191頁）。而因上開對話錄音內容之待鑑對象未達40個（含）以上聲音清晰之不同字音，而無法進行聲紋鑑定，亦有法務部調查局聲紋鑑定案件送鑑說明附卷足憑（本院訴字卷二第36-15頁），是尚難以洪國榮單一證述，遽認前開勘驗筆錄中與洪國榮對話之「男聲乙」確為被告。從而，依前開通訊監察譯文之對話錄音、勘驗筆錄，因對話內容完全未提及毒品交易之種類、數量、金額或商談毒品交易之情事，也未有與毒品有關之語意隱晦不明用語出現，更無法確認對話內容之其中1方為被告，自不足以作為證人洪國榮證述之補強證據，則被告是否確實有如證人洪國榮所證述參與本次之販賣第一級毒品犯行，實有疑義。 （二）另依卷附之監視錄影畫面截圖（110偵12208卷第260頁至 第265頁）及本院111年10月25日準備程序當庭勘驗前開監視錄影畫面檔案之勘驗筆錄及其附件（本院訴字卷二第30頁至第33頁、第36-2頁至第36-14頁），於監視錄影畫面中，首先可見有一輛銀色廂型自小客車（下稱A車）自畫面左上方駛出（【畫面時間10時13分44秒至10時13分47秒】，圖1、圖2）。另畫面左方可見有一名短髮、身著橘黑色、帶有反光飾條之長袖上衣及淺色長褲，腳穿拖鞋之男子（即洪國榮，下稱B男）以坐姿跳立後，隨即將右手伸向長褲右側口袋並看往A車行駛方向（【畫面時間10時13分49秒至10時13分52秒】，圖3、圖4）。之後A車靠停於路旁，B男上前以左手將副駕駛座車門開啟，再俯身低頭並伸出右手探入車內（【畫面時間10時14分02秒至10時14分06秒】，圖9至圖11）。而後B男與A車駕駛（未能看見該名駕駛性別、身形、外貌、特徵，下稱某C）於車內有手部動作，某C伸手將不明物品交予B男（【畫面時間10時14分08秒至10時14分21秒】，圖12至圖14）。而在B男持續接近A車，以左手伸向A車副駕駛座車門把手，並開啟副駕駛座車門，此時可見副駕駛座上無人乘坐（【畫面時間10時14分01秒至10時14分03秒】，見圖24、圖25）。則依上開監視錄影畫面截圖、勘驗筆錄及其附件，雖可看見駕駛A車之某C有將某物品交給B男（洪國榮），但無法確認某C之性別、身形、外貌、特徵，至於A車之副駕駛座亦無人乘坐，是上開證據亦不足以作為證人洪國榮證述之補強證據。況乎證人張素珍於本院審理時證稱：當時開車（即A車）的是我本人，我不記得被告有上車，被告當時不在車上，當時靠近自小客車（即A車）打開副駕駛座車門的人為洪國榮，是我拿毒品給洪國榮的等語（本院訴字卷二第184頁至第186頁、第190頁）。證人即製作卷附之監視錄影畫面截圖之員警陳昱祺於本院審理時亦證稱：該次交易車內（即A車）駕駛與交易之人並非林世杰，因該筆交易過程，林世杰是先走路下樓，我們的截圖沒有截到這部分，林世杰先出現，有向洪國榮比往後之手勢，意思是今天不是找他，是找後面的人，然後車子（即A車）才從車庫出來，洪國榮就靠過去，拿了就離開，我對這1次印象深刻，因為其他筆都有拍到林世杰跟洪國榮一手交錢、一手交貨，只有這1筆不是等語（本院訴字卷二第195頁至第196頁）。是從證人張素珍與陳昱祺之證述，可知被告並非駕駛A車之人，客觀上亦未有交付毒品或收取金錢之行為，至於陳昱祺指證被告雖有向洪國榮以手勢向後方示意一節，但亦難僅此即認定被告與駕駛A車之某C有何販賣第一級毒品之犯意聯絡或行為分擔。是依前開證據資料可知，證人洪國榮證述本件為被告與之交易一情，與證人張素珍、陳昱祺之證述內容存有極大差異，是證人洪國榮之證述顯有相當程度之瑕疵，且無足夠之補強證據補強其證述為真實，自難僅以證人洪國榮之證述，即遽認被告涉有此部分之共同販賣第一級毒品犯行。 五、綜上所述，證人洪國榮所為證述雖指稱被告有為此部分之共 同販賣第一級毒品犯行，然其證述內容與證人張素珍、陳昱祺之證述有異而有相當之瑕疵，參以前開通訊監察譯文、對話錄音、勘驗筆錄，除因對話內容未提及毒品交易之種類、數量、金額，也未有與毒品有關之不明用語出現外，本無法確認被告為對話內容之其中1方，且依卷附之監視錄影畫面截圖、監視錄影畫面檔案之勘驗筆錄等，亦無法確認被告確實有參與本件犯行，均不足以作為證人洪國榮證述之補強證據，尚難單憑證人洪國榮有瑕疵之單一指述，遽為不利被告之認定。是依卷內事證，本院核認卷內無足夠之積極證據證明被告有如公訴意旨所指之共同販賣第一級毒品犯行，檢察官所舉之事證，既無從使本院形成被告有為此犯行之有罪確信，就此部分自應為被告無罪之諭知。 六、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之。而所謂不必要係指：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款、第2款分別定有明文。又按刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第163條之2第2項第3款、第4款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法(最高法院106年度台上字第388號判決意旨參照)。經查，檢察官雖請求傳喚洪國榮到庭作證，待證事實為證明被告有為本件犯行（本院訴字卷二第198頁）。然證人洪國榮曾於偵查中接受檢察官之詢問（110偵5504卷第296頁至第300頁），檢察官、被告及辯護人亦對於證人洪國榮偵訊筆錄證據能力並無意見（本院訴字卷二第199頁、第200頁），並經本院作為本案審理之證據之一，故檢察官傳喚證人洪國榮之待證事實，依證人洪國榮之偵訊證述，其待證事實已臻明瞭無再調查之必要，況本件因卷內無足夠之積極證據可證被告涉有公訴意旨所稱之共同販賣第一級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，業據本院認定在案，事實已臻明瞭，即使傳喚上開證人再為不利於被告之相同證述，客觀事證仍難治癒其瑕疵，亦無從推翻本院前開認定。揆諸前揭規定及判決意旨說明，此項調查證據之聲請，核無必要，應予駁回，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 判決如主文。 本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官林在培、蔡元仕、林嘉宏 、郭騰月、郭季青、張尹敏到庭執行職務。　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　29　　日 刑事第三庭審判長法 官 陳明偉 　　　　　　　　　　 法 官 鄭勝庭 　　　　　　　　　　 法 官 劉正祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切 勿逕送上級法院」。 書記官 張佩旻 中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　2 　　日 附表： 編號 時間（民國） 地點 毒品種類及價格（新臺幣） 罪名及宣告刑 1 109年12月27日12時30分許（起訴書誤載為12時20分許，應予更正） 新北市○○區○○路0段000號前 海洛因、2,000元 林世杰共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 2 109年12月28日12時33分許（起訴書誤載為12時23分許，應予更正） 同上 海洛因、2,000元 林世杰共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 3 109年12月29日10時2分許 同上 海洛因、2,000元 林世杰無罪。 4 109年12月30日19時12分許（起訴書誤載為19時21分許，應予更正） 同上 海洛因、2,000元 林世杰共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 5 110年1月2日12時55分許 同上 海洛因、2,000元 林世杰共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 6 110年1月7日12時39分許（起訴書誤載為12時45分許，應予更正） 同上 海洛因、1,000元 林世杰共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 7 110年1月7日23時21分許 同上 海洛因、1,000元 林世杰共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。