兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4142號 上 訴 人 即 被 告 林秉文 選任辯護人 張宸浩律師 陳恪勤律師 上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣 臺北地方法院112年度訴字第1224號，中華民國113年4月24日第 一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調偵字第937 號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 林秉文犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期 徒刑參年陸月，扣案行動電話壹支、記憶卡貳張及隱藏式攝影機 （含鐵罐）壹個均沒收。 　　事　實 一、林秉文於民國111年9月間不詳時間，在不詳地點購買隱藏式 攝影機，明知臺北市立○○高級中學（完整校名詳卷，下稱○○高級中學）學生有未滿18歲之未成年人之可能，竟仍基於無故拍攝他人性影像及違反少年意願使兒童或少年被拍攝性影像之犯意，於112年4月8日下午12時許，乘○○高級中學舉行活動之際，將其所購買之上開隱藏式攝影機藏放在咖啡罐內，再將該咖啡罐放入隨身手提袋內，隨機靠近身著○○高級中學制服之在學或已畢業之女學生，壓抑遭拍攝少年或其他不特定人表示同意或拒絕之意願，以上開隱藏式攝影機由下往上拍攝之方式，竊錄代號AW000-Z000000000號之未成年人、代號AW000-B112020號、代號AW000-B112029號、代號AW000-B112030號（上4人真實姓名年籍詳卷，下依序稱A、B、C、D女）之成年女子裙底之性影像，以滿足、刺激其個人性慾需求。嗣有路人發現林秉文形跡可疑，報警處理，經警到場後現場扣得上開咖啡罐以及其內藏放之隱藏式攝影機（內含記憶卡1張）1臺、行動電話1支，復經林秉文同意前往其位於新北市○○區○○街00巷0號1樓住處內執行搜索，扣得筆記型電腦1臺、記憶卡1張，確認記憶卡內有多張不詳女子遭拍攝之裙底照片，得悉上情。 二、案經A、B、C、D女訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 同意作為證據（見本院卷第112、190頁），被告之辯護人則表示除告訴人A女、B女、C女、D女於警詢中之供述無證據能力外，其餘均同意有證據能力（見本院卷第189頁），又本院審酌本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。 二、至本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序 取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告固不否認其有拍攝告訴人A女、B女、C女、D女之裙 底影像等情，惟認其行為係構成刑法第319條之1第1項無故攝錄他人性影像罪，並不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，並辯稱：其行為時是參加校慶活動，該活動社會人士、已畢業學生均可進入學校內參加，故其無法判斷在校生、穿著制服之學生等人是否未滿18歲，被告竊錄A女、B女、C女、D女之隱私部位，至多構成刑法上妨害性隱私犯罪，其並無兒童及少年性剝削防制條例第36條之主觀犯意，原審就A女部分論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，適用法律顯屬有誤云云（見本院卷第110、150、188至189、196至197頁）。本案之爭點乃被告是否能預見告訴人A女係未滿18歲之未成年人？被告偷拍告訴人A女是否構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪？ 二、經查： 　㈠被告有於上開時、地，以隱藏式攝影機藏放在咖啡罐內，再 將咖啡罐放入隨身手提袋內，靠近身著○○高級中學制服之告訴人A女、B女、C女、D女，偷拍A女、B女、C女、D女之裙底影像等事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審訴字卷第68、128頁，本院卷第194頁），核與證人即告訴人A女、B女、C女、D女於偵查中之證述（見偵卷第155至156頁、第185至186頁）相符，並有被告之112年4月8日自願受搜索同意書【智慧型手機】（見偵卷第15頁）、自願受搜索同意書【扣得筆記型電腦、記憶卡】（見偵卷第21頁）、臺北市政府警察局大安分局112年4月8日112年4月8日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見偵卷第17至19、23至27頁）、扣案物照片5張（見偵卷第31至33頁）、蒐證照片27張（見偵卷第35至37、137至150、177至181頁）、被告於112年4月8日拍攝之影像截圖26張（見偵卷第39至51頁）、○○高級中學112年6月5日函暨校園偷拍案相關資訊（見偵卷第117至120頁）、112年6月21日兒少性剝削事件報告單【AW000-Z000000000】（見偵卷第125至126頁）、原審112年刑保字第2506號、112年刑保字第2546號、112年刑保字第2548號扣押物品清單（見原審訴字卷第29、33、37頁）在卷可稽，是此部分事實應堪認定。 　㈡被告雖辯稱：其行為時是參加校慶活動，該活動社會人士、 已畢業學生均可進入學校內參加，故其無法判斷在校生、穿著制服之學生等人是否未滿18歲云云。然被告於本院供稱：我知道是校慶活動，我覺得學生的朋友、親友、家長會去參加，或是校友、在校學生也會去。我看到穿高中制服的女生，我會覺得是學生等語（見本院卷第194頁），而○○高級中學乃一國中與高中在同一校區之學校，此為眾所皆知之事，故被告當得認知在校慶活動上穿著制服之女生，有極大的可能是高中生或國中生，而我國高中一年級至三年級學生之年紀分布在15歲至18歲，此亦為我國國民皆知之事，故被告當能預見其在○○高級中學上看到穿著制服之女生有極大的可能是未滿18歲之未成年人。故被告辯稱其無法判斷穿著制服之學生是否未滿18歲云云，顯係卸責之詞，不足採信。 　㈢稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一 、第五項第一款（以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合）或第二款（以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合）之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。按法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限（最高法院111年度台上字第11號、第12號判決意旨參照）。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指之「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院107年度台上字第1133號、109年度台上字第624號、109年度台上字第3592號、109年度台上字第5665號、110年度台上字第3486號、111年度台上字第3725號判決意旨參照）。 　㈣經查，被告事先放置隱藏式攝影機並開啟錄影功能，使告訴 人A女處於不知被拍攝之狀態，竊錄A女裙底之影像，又拍攝類此裙底影像，顯然意欲拍攝他人因遮蓋陰部且不願暴露在外之衣物，由拍攝內容、角度與部位觀之，為客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位在內之身體影像，被告所為錄影行為，自屬以違反本人意願之方法使A女被拍攝性影像，是依上開說明，被告對A女之拍攝性影像行為，顯已抑制A女是否同意被拍攝影像之自由，使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，並屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」構成要件射程範圍內，而構成本罪，是被告辯稱不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪云云，應非可採。 　㈤綜上，被告所辯均係卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪： 　㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定於 113年8月7日修正公布，立法者考量行為人無故重製兒童或少年之性影像者，所造成之侵害程度不亞於拍攝、製造兒童或少年性影像之行為，乃於該項增訂無故重製之行為亦為本條項之犯罪行為，法定刑則未修正，故修正之法律並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，先予敘明。 　㈡核被告所為，就A女部分，係犯刑法第319條之1第1項之成年 人故意對少年犯無故攝錄他人性影像罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪；就B女、C女、D女部分，均係犯刑法第319條之1第1項無故攝錄他人性影像罪。又被告於行為時係成年人，A女則為少年，是被告所犯刑法第319條之1第1項之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以被害人為少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。 　㈢被告拍攝A女、B女、C女、D女等4人性影像之行為，係出於單 一拍攝決意下所為，而為自然行為單數，為一行為。是被告就A女所犯2罪，以及其以一行為侵害A女、B女、C女、D女等4人之法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪處斷。 　㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告雖以違反本人意願之方法，使告訴人A女被拍攝性影像，然其攝錄過程並未使用暴力手段，其惡性及犯罪情節，顯與暴力毆打、強逼拍攝性影像之手段尚有重大差異，且被告犯後積極與告訴人B女洽談和解，有原審113年度北小移調字第156號調解筆錄1份在卷為憑（見本院卷第157至158頁），被告對告訴人A女所提刑事附帶民事訴訟之請求金額10萬元亦全部認諾，有原審113年度北小字第3679號言詞辯論筆錄、原審113年度北小字第3679號小額民事判決各1份附卷可參（見本院卷第203至205、207至208頁），倘依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，科以最低法定刑，仍有情輕法重之憾，堪認被告犯罪之情狀，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告犯行酌量減輕其刑。 四、撤銷改判之理由： 　㈠被告上訴意旨略以：原審認被告對告訴人A女所涉犯者，係兒 童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，顯與實務見解相悖，蓋兒童及少年性剝削防制條例所謂之「性剝削」，必須行為人與被害人間立於權力不對等關係，資源掌控者對於兒童及少年所為之性活動行為，始該當兒童及少年性剝削防制條例立法理由所稱之侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，惟被告竊錄告訴人A女、B女、C女、D女隱私部位之行為，並非居於資源掌握者地位，基於不對等權力關係所為之拍攝行為，縱認壓抑、妨害告訴人A女、B女、C女、D女之意思自由，亦與「性剝削」之壓榨意涵不符，被告所為至多僅構成刑法第315條之1第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，退萬步言，亦僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，原判決適用法律顯屬有誤。又被告無前科，犯後已與部分告訴人和解，原審量刑過重，請依刑法第59條減輕其刑云云。 　㈡本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：一、使 兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。四、使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項定有明文。由上可知，只要符合前揭定義者，即為兒童或少年性剝削。被告上訴主張兒童及少年性剝削防制條例所謂之「性剝削」，必須行為人與被害人間立於權力不對等關係，資源掌控者對於兒童及少年所為之性活動行為，始該當兒童及少年性剝削防制條例立法理由所稱之侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權云云，擅自限制兒童或少年性剝削之要件，與前揭法律定義不合，要不可採。又本院認被告之行為應論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，業如前述，被告此部分上訴意旨，於法未合，為無理由。至於被告主張原審量刑過重，應適用刑法第59條云云，然原判決本即依刑法第59條予以酌減被告之刑，且酌減後，最低可量處有期徒刑3年6月，原審僅量處有期徒刑3年7月，已屬低刑度，難認有何量刑過重之情事。綜上，被告之上訴為無理由。 　㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原 判決未載明量刑所審酌之事由為何，有理由不備之情形。又被告於本院審理期間，與告訴人B女達成和解，並如數給付B女損害賠償金額10萬元，有原審113年度北小移調字第156號調解筆錄在卷可佐，又被告對告訴人A女所提刑事附帶民事訴訟之請求金額10萬元亦全部認諾，有原審113年度北小字第3679號言詞辯論筆錄、原審113年度北小字第3679號小額民事判決各1份在卷為佐（見本院卷第157至158、203至205、207至208頁），被告此部分量刑基礎已有變更，此為原審所未及審酌。被告上訴雖無理由，原判決既有上開未恰之處，自無從維持，應由本院予以撤銷改判。 五、量刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足一己私慾，於 光天化日、眾目睽睽之下為本案犯行，所為實值非難，然考量其錄得告訴人A女等之身體隱私部位部分時間非長，又其犯行當場遭他人察覺，且被告之相關攝影、儲存裝置均經扣案，本案影像未見經被告重製、傳送予他人或上傳網路，犯罪所生之損害未擴大，被告與告訴人B女達成和解，並如數給付B女損害賠償金額10萬元，且被告對告訴人A女所提刑事附帶民事訴訟之請求金額10萬元亦全部認諾，足見其已有所悔悟，盡力彌補告訴人A女、B女之損害，復兼衡被告大學畢業之智識程度，未婚，需扶養退休、身體狀況不好之母親，其目前為社工人員，每月薪資為3萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告不符合「2年以下有期徒刑」之緩刑要件，其請求為緩刑之宣告，於法未合，附此敘明。 六、沒收： 　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。次按兒童及少年性剝削條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段分別亦有明文。 　㈡經查，扣案行動電話1支、記憶卡1張及隱藏式攝影機（含鐵 罐）1個，均為被告實施本案犯罪所使用，另扣案記憶卡1張為性影像及其附著物，均為義務沒收之標的，是依前開規定，均應宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經臺灣高等檢察署檢察官張智堯到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第319條之1 未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝 錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。 意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處 5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。 意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1 項之罪者，依前項規定處斷。 前三項之未遂犯罰之。 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、 影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣三 百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。