毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4211號 上 訴 人 即 被 告 羅依婕 選任辯護人 王新發律師(法扶律師) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法 院111年度訴字第852號，中華民國113年5月27日第一審判決（起 訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵緝字第1072號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表編號3刑之部分及定其應執行刑部分，均撤銷 。 上開撤銷刑之部分，處有期徒刑參年。 其他上訴駁回。 上開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑參年拾月。 　　理　由 一、本案審理範圍 按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。經查，上訴人即被告羅依婕（下稱被告）不服原判決提起上訴，於本院審理時明示僅就原判決之科刑（含定應執行刑）提起上訴（見本院卷第70頁），則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑（含定應執行刑）及其裁量審酌事項是否妥適，未表明上訴之原判決關於被告犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，非本院審理範圍。 二、被告上訴意旨略以：其於民國110年7月22日警詢時供出取得 本案毒品之上游「曾智豪」，並具體指明其與曾智豪交易毒品之時間、地點與經過，同時提供對話紀錄截圖與「曾智豪」之聯絡方式。原審即於112年7月11日向新竹市警察局第三分局函詢上游「曾智豪」之查獲情形，雖警局職務報告回覆稱「無該人之販毒相關事證可追查，僅有羅嫌單一指證證據，遂無法偵辦」等語，然依被告供出其與上游之交易時間分別為110年5月26日、110年7月17日，與警詢時間相距不到2月，且交易地點係在桃園市平鎮區平鎮交流道附近，依常情應有監視器可供調閱，警局竟稱無任何相關事證可供追查，係怠於發動偵查致未能查獲上游「曾智豪」，其不利益不應由被告承擔，請求考量被告配合偵查之態度，從輕量處等語。又原審固已適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕刑度，但酌定被告應執行刑仍高達有期徒刑4年9月，惟觀被告販賣之次數僅3次，數量約1至2公克，且對象均係販賣予同一人，被告並未囤積大量毒品，足見並非以販賣毒品為業之中盤或大盤毒販，對社會造成之危害尚屬輕微，為警查獲後，始終坦承犯行，節省司法資源；又被告目前與父親、女兒同住，女兒目前未滿2歲，亟需母親陪伴，經濟上亦賴被告扶養，原審量刑誠屬過重等語。 三、刑之審酌事由： 　㈠被告就附表編號1至3所示犯行，於偵查、原審及本院審理時 均自白犯行(見偵緝1072卷第27頁至第29頁、原審卷第217頁、本院卷第94頁)，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈡按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。本院審酌被告所犯附表編號1至3所示犯行，其販賣對象均為同一人，且每次販賣毒品之重量不多，惡性情節確實較輕，認為被告之犯罪情狀，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，仍有「情輕法重」之憾，客觀上足以引起社會上一般人之同情，而有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法遞減之。 　㈢被告雖主張：其供出毒品上游「曾智豪」，雖因警方未積極 作為，致無法查獲本案毒品上游，惟仍應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語。經查，原審函詢新竹市警察局第三分局，是否因被告之供述而查獲毒品來源「曾智豪」乙節，嗣經新竹市警察局第三分局函覆略以：犯嫌羅依婕所供出其毒品來源為「曾智豪」之人所提供，惟無該人之販毒相關事證可追查，僅有羅嫌單一指證證據，遂無法偵辦等語，此有該局112年7月18日竹市警三分偵字第0000000000號函暨所附職務報告在卷足佐（見原審卷第99頁至第101頁）；參以原審辯護人亦表示：辯護人於112年12月12日下午3時40分許電詢被告，被告稱：「我有去警局欲製作筆錄，但承辦員警說我提出之證據不足，無法立案，故未製作筆錄」等語，爰不再主張毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲得減刑事乙節，亦有原法院公設辯護人陳報書1份在卷足參（見原審卷第163頁），足見被告於原審不再主張此部分有上開減刑規定之適用；至被告於本院審理時提出曾智豪單獨宣告沒收案件之刑事裁定2件（見本院卷第25頁至第31頁），然此僅能證明曾智豪有毒品之前案紀錄，並無法證明被告於本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。綜上，本案自無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，被告此部分主張，尚有未合，無法採納。 四、撤銷原判決關於其附表編號3之刑及定其應執行刑部分之理 由： 　㈠原審審理後，對被告所犯如其附表編號3之罪予以科刑，固非 無見。惟查：⑴原審就其附表編號3部分所宣告之刑度為有期徒刑3年10月，就其附表一編號1、2所處刑度均為有期徒刑2年10月，刑度相距有期徒刑1年。然觀上開3罪名均為販賣第二級毒品罪（其中編號3為想像競合犯，從一重論以販賣第二級毒品罪），均經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並均依法遞減；另觀本案購毒之人同為張弘昇，價格分別為新臺幣（下同）3,000、4,000、5,000元，各罪之手段與情節均相類，雖附表編號3之不法內涵尚包括想像競合之輕罪部分，然整體而言，附表編號1、2，與編號3之責任非難程度，尚無明顯重大差異，而原審就附表編號3所量處之刑度，卻重於附表編號1、2之刑度計有期徒刑1年，然於量刑審酌之事項卻未見說明其差異之理由，本院認原審關於其附表編號3之刑度，仍有失衡、過重之不當，量刑難認允洽。⑵原審未具體說明本案定其應執行刑之審酌事項，裁量亦難認允妥。被告上訴意旨指摘原審此部分量刑、定其應執行刑之諭知不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分之刑及定其應執行刑部分，均予撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告(就附表編號3部分)為牟 取不法利益之犯罪動機、目的，被告之素行(參卷附本院被告前案紀錄表)，本案販賣毒品之對象、數量與價格，犯後坦認之態度，對社會治安之危害非輕，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如附表主文第2項所示之刑。 五、駁回上訴（原判決關於其附表編號1、2之刑部分）之理由： 　㈠按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。㈡原判決就其附表編號1、2部分，已以行為人之責任為基礎，審酌被告牟取不法利益之犯罪動機、目的，被告之素行，本案販賣毒品之對象、數量與價格，犯後坦認之態度，犯罪對社會治安之危害，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如其附表編號1、2「主文」欄所示之刑。經核原審確以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定刑度之內為量定，且均已量處低度刑，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，被告執前詞提起上訴，指摘原判決此部分量刑過重之不當，係就原判決量刑已充分斟酌之部分，再事爭執，此部分上訴為無理由，應予駁回。 六、上開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，定其應執行刑之說明： 審酌被告所犯附表編號1至3各罪之犯罪類型、態樣、時間、侵害法益與行為次數等情狀，各罪之罪質相類，時間近接，非難重複之程度高，復就其所犯之罪整體評價應受矯治之程度，兼衡刑罰經濟、公平及比例原則，於前述各罪定應執行刑之內、外部界限（各宣告刑中刑期最長之有期徒刑3年以上，各刑合併有期徒刑8年8月以下），定其應執行刑如主文第4項所示。 　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第3 64條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃立夫、蔡沛螢提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行 職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　　5　　日 刑事第十三庭 審判長法　官 連育群 法　官 劉為丕 法　官 蕭世昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 附表(即原判決附表)： 編號 交易時間 交易地點 交易內容 主文 1 110年6月28日凌晨1時許 新竹市○○區○○路000巷巷口 以新臺幣(下同)3,000元代價，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予張弘昇。 羅依婕犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾 月。 2 110年7月6日 晚間7時許 苗栗縣○○鎮○○路之御合園汽車旅館 以4,000元代價 ，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(約2公克)予張弘昇。 羅依婕犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾 月。 3 110年7月13日晚間10時38分許(報告意旨誤載為晚間11時40分許) 新竹市○○區○○路000巷巷口 分別以5,000元及1,000元代價，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包(約1.8公克)及第三級毒品一粒眠10顆予張弘昇。 羅依婕犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。