毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4232號 上 訴 人 即 被 告 蘇柏鈞 指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方 法院111年度訴字第1341號，中華民國113年5月14日第一審判決 （起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第44127號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 蘇柏鈞犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪， 處有期徒刑貳年捌月；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑 貳年陸月。應執行有期徒刑參年。 扣案如附表編號1、5所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2、3 、4、6所示之物均沒收。 　　事　實 一、蘇柏鈞明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款列 管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）、芬納西泮（Phenazepam）、乙醯氧基-N,N-二甲基色胺（Acetoxy-N,N-dimethyltryptamine、AcO-DMT）均屬同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮（Nitrazepan）、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nutrobenzophenone）則為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得販賣，且可預見毒品咖啡包常含有第二、三、四級毒品成分，或混合二種以上之毒品，仍認所持有及欲販賣之毒品咖啡包縱使同時含有二級、第三級、第四級毒品等2種以上成分，亦不違背其本意，而基於意圖販賣而持有「第二級毒品而混合第三、四級毒品」、「第三級毒品」、「第三級毒品而混合第四級毒品」之不確定故意，於民國110年12月2日前之不詳時間，在桃園市桃園區凱悅KTV店附近，向真實姓名年籍不詳綽號「凱哥」之成年人購得而持有如附表編號1至5所示之毒品咖啡包後，即伺機出售牟利。 二、蘇柏鈞取得上開毒品咖啡包後，另行基於販賣第三級毒品之 不確定故意，於110年12月2日某時，利用附表編號6所示之手機聯結通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「清心福全24H」之帳號張貼「營業中」等暗示販賣毒品之訊息，適有新北市政府警察局新莊分局員警於執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，佯裝為購毒者而與蘇柏鈞聯繫，協議以新臺幣（下同）4,000元之價格交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，並約定在桃園市○○區○○街00號前進行交易。蘇柏鈞隨即於同日下午7時22分許，持附表編號2所示毒品咖啡包抵達上開約定地點，欲將毒品咖啡包出售予佯裝買家之員警時，經員警表明身分當場查獲而未遂，且扣得如附表編號2及6所示之物，復經蘇柏鈞供承其另有上開意圖販賣而持有毒品犯行，並經警偕同其返回桃園市○○區○○路00號0樓0棟住處，扣得如附表編號1、3、4、5所示毒品咖啡包，而自首接受裁判。 三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被 告蘇柏鈞、辯護人同意有證據能力（見本院卷第113頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　　被告蘇柏鈞固坦承意圖販賣而持有附表編號1至5所示毒品咖 啡包，進而販賣如附表編號2所示第三級毒品未遂之犯行，惟否認意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品，辯稱：我不知道部分咖啡包含有第二級毒品成分云云，辯護人則為被告辯護稱：被告為本案犯行前僅接觸第三級毒品，且為警查獲之咖啡包內含有之第二級毒品純度未達1%，又毒品咖啡包之成分多為第三級毒品，本案咖啡包含有第二級毒品，實屬例外，被告若知悉其中含有第二級毒品，應無不顧重刑貿然犯案之理。再被告本案意圖販賣而持有之毒品、販賣未遂之毒品，均係向綽號「凱哥」之人同時取得，依吸收關係論以較重之販賣未遂罪即足。另被告係因自身經濟狀況拮据，復為幫助經濟狀況不佳而有孕在身之姐姐，一時失慮始觸犯法網，未及出售即為警查獲，毒品並未擴散危害社會，縱使交易成功獲利亦有限，另有患有疾病之祖父母、母親待被告照顧，而有情輕法重之情，請依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑云云。經查： 　㈠被告於購得而持有如附表編號1至5所示之毒品咖啡包後，欲 販售牟利，且於事實二所載之時間，使用附表編號6之手機張貼販賣毒品之訊息，與喬裝購毒之員警約定以如事實欄二所載之價格、數量進行毒品交易，嗣抵達約定地點欲與喬裝員警進行毒品交易時，經警表明身分當場查獲而未完成交易各節，業據被告供承不諱（見偵卷第21至25、113至114頁、原審卷一第338頁、原審卷二第32頁、本院卷第111、157頁），並有新北市政府警察局新莊分局警員職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、微信對話紀錄翻拍照片（見偵卷27、29至33、39至43、61至71頁）等附卷為憑，另有扣案如附表所示之物可佐。又如附表編號1至5所示毒品咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中附表編號1、5之毒品咖啡包內，均含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮或2-胺基-5-硝基二苯酮；另附表編號2至3之毒品咖啡包內，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮；附表編號4之毒品咖啡包內，則含有第三級毒品芬納西泮、乙醯氧基-N,N-二甲基色胺及第四級毒品硝西泮等情，有內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書附卷可稽（見偵卷第151至152頁）。 　㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，參以扣案之咖啡包數量非少，已逾一般合理使用數量，可徵非僅供己施用，被告復傳送如事實欄二所載之販賣毒品訊息，應係伺機販賣毒品，可認定被告持有附表編號1至5所示毒品，主觀上確具有販賣之營利意圖，且為事實欄二所載販賣第三級毒品行為。 　㈢再觀諸附表各編號所示之毒品咖啡包，各該包裝袋外觀圖案 均不相同（見偵卷第63、66至71頁），佐以被告於本院供承：我有問「凱哥」包裝那麼多種，是不是不一樣的東西，他說一樣等語（見本院卷第112頁），足見其已預見附表所示咖啡包含分屬不同種類之毒品。況俗稱毒品咖啡包者，本無固定配方，可任意添加不同種類毒品混合而成，附表編號1、5所示咖啡包含有第二級毒品成分，亦非獨有或例外，被告既知悉所販賣者為毒品咖啡包，復未確認毒品成分，對於混合一事自未逸脫其可認知之範疇，縱未詳知各該咖啡包配方成分，或附表編號1、5所示毒品咖啡包所含第二級毒品比例偏低，仍可認其就該等毒品咖啡包含有第二至四級毒品，且係混合二種以上之毒品一情有所預見，其主觀上顯係出於不論所含毒品成分如何或有無混合二種以上之毒品成分，均概予意圖販賣而持有之不確定故意甚明。被告辯稱：不知本案部分咖啡包含有第二級毒品云云，顯屬無稽，又被告係基於縱使所持有之毒品咖啡包含有二級毒品成分，仍不違背其本意之不確定故意為之，本不以明知為必要，辯護人所辯：被告不知悉毒品咖啡包含有第二級毒品云云，亦無足為採。 　㈣綜上，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。 三、論罪： 　㈠核被告就事實欄一所為，係犯毒品條例第9條第3項、第5條第 2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合第三、四級毒品罪（附表編號1、5）、意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號2、3）、意圖販賣而持有第三級毒品而混合第四級毒品罪（附表編號4）；另就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 　㈡按意圖販賣而持有毒品與販賣毒品，毒品條例第5條、第4條 分別設有處罰，行為人先意圖販賣而持有毒品，嗣後又著手將該毒品販賣予他人者，即係以同一行為客體，對於同一法益所為不同階段之侵害行為，其中販賣毒品之重罪構成要件，雖無法包攝性質上屬於預備行為、尚未達於著手階段之意圖販賣而持有毒品行為，但就此等前後階段行為，論以較重之販賣毒品罪，即可充分滿足整體不法非難之需求，故屬吸收犯，僅論以較重之販賣毒品罪即為已足。然而，以重罪吸收輕罪後，倘產生整體不法非難之需求未被充分滿足，而有評價不足之問題時，即不應論以吸收犯，除可成立其他包括一罪者外，仍應分論併罰。申言之，行為人所犯之輕罪與重罪（如意圖販賣而持有毒品、販賣毒品）間，縱具有想像上、邏輯上或論理上之前後階段關係，但因行為客體不同，實質上並不存有階段關係者，即非屬吸收犯(最高法院112年度台上字第4369號判決意旨參照)。被告意圖販賣而持有如附表編號3所示第三級毒品咖啡包，與事實欄二欲販售予喬裝員警而未遂之第三級毒品咖啡包（即附表編號2），係同時購入後伺機販賣（見偵卷第113至114頁），依前揭說明，其意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收；另就附表編號1、5持有第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品而混合第三、四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告就附表編號2販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有如附表編號3之第三級毒品部分，應予分論併罰，容有誤會，應予更正。 　㈢被告就附表編號1、4、5部分，係以一行為同時犯意圖販賣而 持有第二級毒品而混合第三、四級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣持有第二級毒品而混合第三、四級毒品罪處斷。 　㈣被告意圖販賣而持有附表編號1、4、5之毒品咖啡包，並非其 如事實欄二所示販賣附表編號2第三級毒品後剩餘之物，其意圖販賣而持有附表編號1、4、5之毒品咖啡包，與販賣第三級毒品未遂行為間，並無吸收關係之可言，又其意圖販賣持有第二級毒品而混合第三、四級毒品，與販賣第三級毒品未遂罪間，所生犯意時點有別，行為復屬可分，罪名更係有異，是被告所犯意圖販賣持有第二級毒品而混合第三、四級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。辯護人為被告主張有吸收關係而應論以1罪，尚有誤會，併予說明。 　㈤刑之加重、減輕事由： 　⒈被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販 賣而持有第二級毒品而混合第三、四級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別（即第二級）毒品毒品之法定刑，加重其刑。 　⒉被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，屬未遂犯 ，核其情狀尚與既遂犯有間，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」就告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕遞減輕其刑。至被告於偵查中雖坦承意圖販賣而持有本案毒品犯行，惟於原審及本院審理時，均否認意圖販賣持有第二級毒品而混合第三、四級毒品之主觀意圖（見原審卷一第338頁、原審卷二第32頁、本院卷第111、157頁），難認已就此部分之犯罪事實為自白，要無前揭減刑規定之適用，附此說明。 　⒋又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，為刑法 第62條前段明定。查被告刊登如事實欄二所載販賣毒品訊息，經喬裝員警與其聯繫、相約交易毒品事宜，因而查獲被告販賣第三級毒品未遂之犯行，且扣得如附表編號2所示之毒品，復經被告簽具自願受搜索同意書，帶同員警前往其位於桃園市○○區○○街00號0樓之住處搜索，始再行查獲附表其餘編號所示毒品等情，有員警之職務報告在卷可憑（見偵卷第27頁），足認員警在被告主動帶同至其住處搜索前，對於被告意圖販賣持有第二級毒品而混合第三、四級毒品之犯行，並無確切根據致生合理懷疑，被告顯係在有偵查權限之機關或人員發覺前，主動向有偵查權限之員警自首此部分犯行，並接受裁判，雖被告於原審及本院審理時否認意圖販賣而持有第二級毒品犯行，惟此屬被告事後防禦權之行使，與自首之認定無涉，仍應認被告就意圖販賣持有第二級毒品而混合第三、四級毒品之犯行，合於刑法第62條前段自首要件，爰依法減輕其刑，並先加後減輕之。 　⒌被告於偵訊及歷次審判中，皆自白意圖販賣而持有第三級毒 品混合二種以上毒品之犯行（見偵卷第114頁、原審卷二第32頁、本院卷第111、157頁），原應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟被告此部分犯行屬想像競合犯之輕罪，故此部分減輕事由，僅於量刑一併衡酌，附此敘明。 　⒍按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告年輕力壯，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，無視國家杜絕毒品危害之禁令，先意圖販賣而持有附表所示之毒品，數量非微，又另以網路通訊軟體傳送暗示販賣毒品訊息予不特定人，進而聯繫交易，而為販賣第三級毒品未遂犯行，顯然有販賣予不特定多數人之意，對於社會秩序所生危害程度均非輕，縱其毒品未及擴散即為警查獲，仍對於社會治安造成相當危害，依其犯罪情節，難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，又被告所犯意圖販賣持有第二級毒品而混合第三、四級毒品罪，固依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，然經依刑法第62條前段規定先加後減之，另販賣第三級毒品未遂部分，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，均足為適當量刑，並無縱處以最低度刑，猶嫌過重之情況。至被告犯罪之動機、家庭生活及經濟狀況等情，核屬刑法第57條科刑審酌事項範疇，難認有何特殊之犯罪原因與環境。是被告及其辯護人請求依刑法第59條規定予以減刑，並無可採。 四、撤銷改判、科刑之理由：　 　㈠原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被 告所犯意圖販賣持有第二級毒品而混合第三、四級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪間，所生犯意時點、行為俱屬可分，應分論併罰，業據說明如前，原判決誤為想像競合犯，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪，其適用法律容有違誤。被告上訴否認意圖販賣而持有第二級毒品犯行、應依吸收關係論以販賣未遂一罪，固無理由，然原判決既有前開用法之違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府嚴令查緝毒品 ，竟仍意圖販賣而持有本案毒品咖啡包，數量非微，並進而著手販賣第三級毒品欲藉以牟利，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟本案毒品未及賣出即遭查獲 　　，被告亦未因本案犯行而有任何獲利，併審及其犯後坦承販 賣第三級毒品未遂及意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品，惟否認意圖販賣而持有第二級毒品而混合第三、四級毒品犯行之犯後態度，兼衡其為本案犯行之動機、目的、手段、素行、本案毒品之種類、數量、自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。另併審酌被告本案2次犯行，均為毒品犯罪，犯罪之動機及行為態樣雷同，所受責任非難重複之程度較高，就其於本案一切情狀而為整體之非難評價後，依刑法第51條第5款規定，定應執行如主文第2項所示。 五、沒收： 　㈠扣案如附表編號1、5所示之物，經鑑定檢出第二級毒品甲基 安非他命成分，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 　㈡扣案如附表編號2至4所示之物，經檢出第三級、第四級毒品 成分，且係被告犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪所用之物，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 　㈢扣案如附表編號6所示之物，為供本案犯罪所用之物，業據其 供承在卷（見原審卷一第340頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　王屏夏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊明佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘怡華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳思葦 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 數量 說明 1 A1至A2 2包 1.編號A1及A2，驗前總淨重4.29公克，隨機抽取編號A2鑑定，淨重2.06公克，取1.41公克鑑定用罄，餘0.65公克。檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○路00號0樓0棟 2 B1至B9 9包 1.編號B1至B9、BB1至BB57合計驗前總淨重214.12公克，隨機抽取編號B3鑑定，淨重2.84公克，取1.39公克鑑定用罄，餘1.45公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約10％。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○街00號。 3 BB1至BB57 57包 1.編號B1至B9、BB1至BB57合計驗前總淨重214.12公克，隨機抽取編號B3鑑定，淨重2.84公克，取1.39公克鑑定用罄，餘1.45公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約10％。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○路00號0樓0棟。 4 C1 1包 1.編號C1驗前淨重2.10公克，取1.09公克鑑定用罄，餘1.01公克。檢出第三級毒品芬納西泮、乙醯氧基-N,N-二甲基色胺、第四級毒品硝西泮等成分。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○路00號0樓0棟。 5 T1至T12 12包 1.編號T1至T12合計驗前淨重18.32公克，隨機抽取編號T2鑑定，淨重1.47公克，取1.11公克鑑定用罄，餘0.36公克。檢出第二級甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分。 2.內政部警政署刑事警察局111年3月8日鑑定書（偵卷151-153頁）。 3.查獲地點桃園市○○區○○路00號0樓0棟。 6 手機 1支 銀色IPHONE 6S手機（IMEI碼：000000000000000），鏡面破損。