政府採購法

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4472號 上 訴 人 即 被 告 溫玉華 上 訴 人 即 被 告 鈕全精密工業有限公司 兼 上一人 代 表 人 吳台楨 共 同 選任辯護人 越方如律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣新北地方法院112 年度訴字第1238號，中華民國113年5月23日第一審判決（起訴案 號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33728號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、溫玉華為獨資商號華馬行之負責人，其配偶吳台楨則為鈕全 精密工業有限公司（下稱鈕全公司）之負責人。緣台灣自來水股份有限公司第十二區管理處（設新北市○○區○○路00號，下稱台水公司第十二區處）於民國110年3月間辦理「不鏽鋼管材料另件（單件）採購」採購案（案號：1102B06，下稱本件標案），招標方式採公開招標，決標方式採最低標辦理，預算金額計新臺幣（下同）1,343萬3,514元。溫玉華有意以華馬行承攬本件標案，為確保第1次公開招標即有3家以上合格廠商投標而能順利開標，竟與吳台楨共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，推由吳台楨以鈕全公司名義，出具高於華馬行之標價參與投標，以此詐術之方式虛增投標廠商家數，並製造形式上價格競爭，圖使招標機關得以合法開標，並於110年3月24日前將標封併相關投標文件送達台水公司第十二區處。嗣110年3月24日10時許，台水公司第十二區處在上址開標室進行開標作業，除華馬行、鈕全公司外，尚有位鑫材料有限公司（下稱位鑫公司）、首龍工業股份有限公司（下稱首龍公司）、和順技研貿易有限公司（下稱和順公司）等廠商投標，台水公司第十二區處承辦人員在開標後之審標結果，以首龍公司營業項目資格不合招標規定，認定為不合格標，又首龍公司、位鑫公司間投標文件內容有重大異常關聯，暨有其他影響採購公正之違反法令行為，均不予決標（位鑫公司及該公司負責人林志青、首龍公司及該公司實際負責人即從業人員楊清萬，另涉共同以詐術使開標發生不正確結果未遂犯行，並非與溫玉華、吳台楨基於共同犯意聯絡，業經原審以113 年度簡字第 2428 號判處有罪確定），並在檢視其餘3家廠商報價後，因上開詐術之施用，誤認華馬行、鈕全公司間有價格競爭，而以華馬行之報價1,289萬5,769元為最低價得標。惟因扣除鈕全公司後，本件標案尚有華馬行、位鑫公司、首龍公司及和順公司等3家以上合格廠商參與投標，而已合法開標，因此未使開標發生不正確之結果，溫玉華、吳台楨之妨害投標行為因而未遂。 二、案經台水公司第十二區處函送暨法務部調查局新北市調查處 報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 　　理　由 一、證據能力 ㈠、上訴人即被告溫玉華、吳台楨（兼上訴人即被告鈕全公司之 代表人）及其等辯護人爭執調詢、偵訊筆錄部分與錄音錄影內容不一致一節，經查： 　⒈按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據。本意之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2分別定有明文。此項規定係為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地，並於同法第100條之1第2 項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第6008號判決意旨參照）。 　⒉被告及其等辯護人抗辯被告2人偵查筆錄中，關於被告2人坦 承違反政府採購法一節之記載，與偵訊錄音、錄影不符，經原審當庭勘驗被告溫玉華、吳台楨之偵訊錄影光碟，就被告吳台楨之偵查筆錄記載：「問：華馬行及鈕全公司共同投標本標案，你身為鈕全公司負責人，與配偶溫玉華謀議以鈕全公司參標後不為價格之競標，鈕全公司為單純陪標，是坦承違反政府採購法？被告答：坦承」（見110他3841卷第184頁反面），及被告溫玉華之偵查筆錄記載：「問：是否坦承違反政府採購法第87條第3項之詐欺使開標發生不正確結果罪嫌？被告答：坦承」（見同上他卷第172頁）一節，偵查錄音、錄影內容與筆錄之記載不符，有原審勘驗筆錄暨譯文在卷可參（見原審112訴1238卷第173、197、203至205頁），是依上揭規定及說明，此上開偵查筆錄不符部分，自不得作為證據。 　⒊至於被告及其等辯護人爭執被告2人調詢筆錄，有關附表所示 之筆錄記載，與調詢錄音、錄影內容不符部分，經被告之原審辯護人於原審期間聲請拷貝被告2人調詢錄音、錄影光碟並製作譯文（見原審112訴1238卷第185至195、199至201頁），檢察官就該譯文所指出調詢筆錄不一致、漏載部分亦不爭執（見原審同上卷第216頁），揆諸前開說明，此部分調詢筆錄不符、漏載之處，應以卷附之譯文為主。 ㈡、被告吳台楨雖謂以：調詢時是疲勞訊問，所述不實在云云； 被告溫玉華亦謂以：調詢、偵訊是以誘導、反覆詢問云云。惟被告吳台楨於本院審理時陳稱：所述均出於任意性等語（見本院卷第204頁）；被告溫玉華於本院審理時亦供稱：所述實在，均出於任意性等語（見本院卷第203頁）。且經辯護人聲請拷貝被告2人調詢、偵訊錄音、錄影光碟並製作譯文，除調詢、偵查筆錄部分記載與錄音、錄影內容不一致之處，以原審勘驗偵訊錄音、錄影結果為主（詳如前述）外，亦未見其2人於調詢、檢察官訊問時，有何受強暴、脅迫或其他不正法方式取供之情事，難認被告2人於調詢、偵訊時所為不利己或共同被告之供述部分，有何違反其等自由意志，自得作為本判決認定被告2人及被告鈕全公司有罪之依憑。被告及其等辯護人前開所辯，洵無足採。 ㈢、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告及其等辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。 ㈣、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且 無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。 二、被告等人之辯解如下： ㈠、被告溫玉華坦承為華馬行之負責人，且華馬行有與被告鈕全 公司參與本件標案之事實，惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：我當時有意以華馬行公司參與本件標案的投標，後來被告吳台楨以鈕全公司名義也有參與本件標案投標，但是他自己參與，後來是因為前面有兩家最低標發生重大異常，所以才輪到我以第三低價得標，鈕全公司的投標金額是他自己決定的，與我無關，並沒有共同以詐術使開標發生不正確結果之行為及故意等語。 ㈡、被告吳台楨坦承為被告鈕全公司之代表人，有與華馬行參與 本件標案一情，惟矢口否認有何違反政府採購法犯行，辯稱：本件標案是公開招標，決標方式是採最低標辦理，鈕全公司有參與投標，投標都是我自己定的，並沒有共同以詐術使開標發生不正確結果之行為及故意等語。 ㈢、共同辯護人則辯以：被告溫玉華、吳台楨參與本件標案投標 ，並非為了湊投標廠商家數，其2人在本件標案投標前，無法得知除華馬行、被告鈕全公司外，尚有其他廠商參與投標，而得「確保第1次公開招標即有3家以上合格廠商投標而能順利開標」，且亦無從確保其他參與廠商出價必定高於華馬行，被告溫玉華、吳台楨為配偶關係，各自經營獨立事業，華馬行、被告鈕全公司對外銷售產品及提供之服務雷同，但並非完全相同，且就華馬行與被告鈕全公司並非從事實體店面之產品零售，僅各自以電話、傳真與客戶進行聯絡即可，至於華馬行之營業處所實為被告溫玉華所有之房屋，做為倉庫使用，被告鈕全公司僅係向被告溫玉華租用倉庫部分空間，各自出貨，並無關聯，且兩家公司使用之電話、傳真亦不相同，而被告溫玉華、吳台楨為夫妻關係，華馬行、被告鈕全公司規模均不大，日常行政事務由被告溫玉華、吳台楨隨時相互支援，本屬事務之常，自無從僅以被告鈕全公司係由被告溫玉華代為領標及被告鈕全公司未於本件標案開標時派員出席或代辦購買押標金等，遽認被告鈕全公司無投標意願，此與「施用詐術」之情形並不相當。且本件標案並未因被告溫玉華、吳台楨之行為而發生不正確結果，是被告溫玉華、吳台楨並不構成政府採購法第87條第3項之犯行，請依法就被告溫玉華、吳台楨及鈕全公司為無罪之判決等語。 三、經查： ㈠、被告溫玉華、吳台楨分別係華馬行、被告鈕全公司之負責人 ，台水公司第十二區處辦理本件標案，除華馬行及被告鈕全公司外，尚有位鑫公司、首龍公司及和順公司投標，嗣於110年3月24日10時許，本件標案在台水公司第十二區處開標，經承辦人員就首龍公司、位鑫公司認定不予決標後，由華馬行以最低價得標等情，業據證人即位鑫公司負責人林志青（見110他3841卷第120至124、132至135頁）、證人即首龍公司實際負責人楊清萬（見同上卷第139至146頁）、證人即首龍公司登記負責人楊清煌（見112偵33728卷第242頁）、證人即楊清煌之子楊竣傑（見110他3841卷第189至192、212至215頁）等人分別於警詢及偵查中證述綦詳，互核一致，並有台水公司第十二區處案件調查報告（見110他3841卷第3至4頁反面）、公開招標公告（見同上卷第5、6頁）、決標公告（見同上卷第7至8頁反面）、發包中心110年3月24日簽（見同上卷第9頁正反面）、台水公司第十二區處開標決標紀錄（見同上卷第10頁）、辦理採購案件防範投標廠商間重大異常關聯情形自主檢核表（見同上卷第10頁反面）、華馬行之標封、招標投標、契約文件及相關投標文件（見同上卷第31至37頁）、被告鈕全公司之標封及相關投標文件（見同上卷第38至45頁）、決標公告（見同上卷第46至50頁反面）、法務部調查局新北市調查處110年11月18日新北肅二字第11044650630號函暨附件投標廠商整理明細表（見同上卷第75至78頁）、本件標案之歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄（見同上卷第128頁）、被告鈕全公司之玉山商業銀行0000000000000帳號帳戶《下稱被告鈕全公司之玉山銀行帳戶》交易明細（見同上卷第165至167頁）、華馬行、被告鈕全公司之商工登記公示資料查詢服務資料（見同上卷第220至222頁）、開標投標廠商出席人員簽到表（見112偵33728卷第61頁）、被告溫玉華之玉山商業銀行0000000000000帳號帳戶《下稱被告溫玉華之玉山銀行帳戶》交易明細（見同上偵卷第108頁）、玉山商業銀行匯款申請書（見同上偵卷第109頁）、華馬行之合作金庫銀行新開戶建檔登錄單（見同上偵卷第110頁）、華馬行之合作金庫商業銀行0000000000000帳號帳戶《下稱華馬行之合庫帳戶》交易明細（見同上偵卷第110頁反面）、被告溫玉華之行動電話紀錄翻拍照片（見同上偵卷第231至232頁反面）、台水公司第十二區處112年12月14日台水十二物字第1120015070號函暨所附履約、驗收、結算等資料（見原審112訴1238卷第85至167頁)在卷可稽，並為被告溫玉華、吳台楨所不爭執，是此部分事實明確，首堪認定。 ㈡、被告溫玉華、吳台楨雖否認犯行，並以前情置辯，惟其2人就 本件標案之投標確有以虛增被告鈕全公司為投標廠商，而施用詐術之情形，茲說明如下： 　⒈華馬行及被告鈕全公司之營業項目、實際營業地點相同，並 使用相同之電話、傳真等情，業據被告溫玉華於調詢時供稱：華馬行的員工會同時協助處理華馬行及鈕全公司的進出貨及包裝業務，華馬行與鈕全公司會互相合作，所以吳台楨有掛華馬行的員工，並支領華馬行的薪資，我也有掛鈕全公司的員工，並支領鈕全公司的薪資，鈕全公司的營業項目與華馬行相同，都是從事販賣不鏽鋼管另件，兩家公司行號的營業項目基本相同，沒有特別的業務分工，鈕全公司的登記地址為商務中心，實際營業地點與華馬行相同，皆在基隆市○○路000之0號1樓，兩家公司行號的登記電話相同，皆為00-00000000，鈕全公司並沒有設置傳真機，而是與華馬行共用，所以傳真號碼一樣，皆為00-00000000等語（見110他3841卷第161至162頁）；被告吳台楨於偵查中供稱：華馬行的負責人是溫玉華，我是鈕全公司的負責人，我有時候也會掌管一些華馬行的撥款、財務、業務事項，我跟我太太溫玉華都是華馬行、鈕全公司的負責人，互相負責業務、財務，華馬行及鈕全公司的人事主要都是溫玉華負責，華馬行及鈕全公司的倉庫都在基隆市中正路上同一個地址等語（見同上卷第183頁），其2人所述互核一致，並有華馬行、被告鈕全公司之商工登記公示資料查詢服務資料（見同上偵第220至222頁）、基隆市○○區○○路000之0號1樓照片（見112偵33728卷第120至120頁反面）、華馬行之合作金庫銀行新開戶建檔登錄單（見同上偵卷第110頁）、被告鈕全公司之銀行顧客基本資料（見同上偵卷第215頁）、銀行交易資訊（見同上偵卷第115頁）、被告鈕全公司及華馬行回傳詢價資料（見110他3841卷第51頁正反面）及被告溫玉華與鈕全公司間之房屋租賃契約書影本（見本院卷第145至148頁）在卷可稽，堪以認定。足見華馬行及被告鈕全公司關係密切，不僅營業項目相同、實際營業地點一致，且俱係由被告溫玉華、吳台楨夫妻2人主導營運，則該兩家公司行號在競逐同一標案時，是否能具有實質上之競爭關係，即非無疑。 　⒉而本件標案華馬行及被告鈕全公司領標、製作相關投標文件 之過程，均係由被告溫玉華完成等節，亦有下列證據足資證明： 　⑴被告溫玉華於調詢時供稱：我幫鈕全公司購買押標金，但67 萬元的資金來源是吳台楨，華馬行及鈕全公司投標文件都是由我製作，華馬行及鈕全公司的標價分別由我與吳台楨各自決定，華馬行為避免流標，因此與吳台楨一同投標，我與吳台楨先參考自來水公司歷年的得標底價，並各自決定華馬行及被告鈕全公司的總價，我當時算出95﹪是合理價格，也符合成本，因此我用95﹪來訂定華馬行公司的單價，之後吳台楨決定被告鈕全公司的總價並向我說明後，彼此再進行討論，最後才是決定用98％來訂被告鈕全公司的單價等語（見110他3841卷第162至163頁，原審112訴1238卷第199頁）；於偵查時亦供稱：我有跟吳台楨事先討論，這是十二區的標案，以前都是用華馬行名義投標，我們覺得說這個標案要儘快處理，想說如果有3家廠商就可以決標了，是為了避免不足3家廠商流標，我們就討論說這次鈕全公司也要進來投標，因為之前投標記錄是華馬行得標，所以這次也希望華馬行可以得標，我有計算預算的百分比去決定華馬行的價格，吳台楨也有估算數字，有討論過讓吳台楨訂定的鈕全公司總價高於華馬行公司，才能讓華馬行得標的目標比較容易達成，另外怕華馬行投標的金額沒有進入自來水公司的底價，需要減價，如果沒有減價成功，鈕全公司那邊有減價的話，就可以由鈕全公司得標，就用這個方式一同投標，以上是我提議的，但鈕全公司還是有參與投標，我與吳台楨都是希望華馬行可以得標等語（見同上他卷第171至172頁），已明確供承其與吳台楨各以華馬行、被告鈕全公司名義參與本件標案投標前，確有就如何避免本件標案因投標廠商不足而流標及兩家投標金額如何決定等細節進行討論。 　⑵而被告吳台楨則於偵查中則供稱：華馬行及鈕全公司的領標 人都是溫玉華，鈕全公司的押標金是由溫玉華跟我掌管的錢提供，我的帳簿都放在家裡，由溫玉華保管，她也知道我的密碼，常常是她幫我提款來付押標金等語（見110他3841卷第183頁反面），並有本件標案歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄、被告溫玉華之玉山銀行帳戶、玉山商業銀行匯款申請書、華馬行之合庫帳戶交易明細、被告鈕全公司之玉山銀行帳戶交易明細（見110他3841卷第128、165至167頁、112偵33728卷第108、109、110反面）附卷可佐，復核諸華馬行及被告鈕全公司在本件標案所檢附之投標廠商聲明書，就文件內容繕打之格式、電腦字型之使用高度雷同，又蓋印廠商及負責人大小章之位置皆對齊表格下緣，彼此相仿，另標價清單之詳細價表單價，均一致僅記載至整數位，與本件標案其他投標廠商記載至小數點後2位皆不相同，此情有華馬行、被告鈕全公司、位鑫公司、首龍公司及和順公司之標封暨投標文件（見110他3841卷第31至37、38至45、13至20、21至30、52至60頁）在卷足證，堪認被告溫玉華前開所稱係由其一人製作華馬行及被告鈕全公司之投標文件乙情，應可採信。職此，足見華馬行、被告鈕全公司不僅關係密切，且就本件標案而言，係由被告溫玉華自行處理兩家公司行號之領標、填寫招標文件、購買押標金支票等程序，設若兩家公司行號具彼此競爭關係，當不致由被告溫玉華代為處理被告鈕全公司之相關投標作業，可見華馬行及被告鈕全公司於本件標案確無競爭關係。是被告溫玉華、吳台楨有意以將被告鈕全公司之底價調整高於華馬行，以配合華馬行，使台水公司第十二區處誤信有價格競爭，以此詐術增加華馬行得標之機率，其情至為明確。 　⒊被告吳台楨雖辯稱招標文件係由其與被告溫玉華分別填寫云 云；被告溫玉華於原審審理中改易前詞，辯稱：我在偵查中是想說鈕全公司也是由我領標的，才覺得應該也是我製作鈕全公司的招標文件，但當庭看了文件後覺得不是，因為格式都一樣的話，通常我可能就會同時印出來，然後直接蓋章就好，不會有華馬行、鈕全公司的投標廠商聲明書不同的情形云云。辯護人亦辯護稱：華馬行、被告鈕全公司之投標廠商聲明書格式及用印雖然位置類似，但並非完全相同，其中項次編號九、十三之欄位「0」的位置並不相同，若是同一人製作，只要列印2張，再各自蓋章就好，可見文件是分2次製作，並不能率以認定是同一人製作等語。然華馬行、被告鈕全公司之投標廠商聲明書項次編號九、十三之欄位中，以電腦繕打「0」之位置，確稍有差異，堪認該2份聲明書，應係分別製作2份電子檔，再各自列印，固應無疑義，然再細究該2份投標廠商聲明書之文書格式，並與本件標案之位鑫公司、首龍公司及和順公司之投標廠商聲明書比對，可知僅有華馬行、被告鈕全公司在勾選時，係使用半型「V」為打勾標誌，且打勾標誌在表格中均係置中對齊，其餘3家廠商則皆係援聲明書預設之全型「Ｖ」為打勾標誌，且打勾標誌在表格中均係為向左上對齊；又關於上開項次編號九、十三之欄位「0」之記載，華馬行、被告鈕全公司均以電腦繕打，而其餘3家廠商則僅在項次編號十三欄位記載，位鑫公司及首龍公司更係以手寫記載；再核諸項次編號九欄位之實際內容，文字明示「答『否』者，請於下列空格填寫得標後預計分包予中小企業之項目及金額」，可知只有在答「否」者需記載金額，而在5家廠商均填載「是」之情況下，竟僅有華馬行、被告鈕全公司多此一舉，一致在其內「合計金額」位置，蛇足填載金額（金額皆填載為「0」）。參以華馬行、被告鈕全公司之投標廠商聲明書蓋印廠商及負責人大小章之位置相似、標價清單之詳細價表單價記載方式雷同，業如前述，在在顯示華馬行、被告鈕全公司製作投標文件之人之填載習慣、模式一致，在被告溫玉華、吳台楨2人具配偶關係，華馬行及被告鈕全公司領標、購買押標金支票皆標由被告溫玉華完成之情形下，堪認華馬行、被告鈕全公司投標文件之製作、內容之填載，係基於合同之決定而製作完成，迨無疑義，是被告溫玉華、吳台楨前開所辯，即無足採。辯護人前揭所稱兩家廠商之投標廠商聲明書並非繕打1個電子檔後列印2份文件蓋印，而係分別繕打2個電子檔後各自列印並蓋印之答辯，在2種模式之時間、勞力成本均無甚差異之情形下，即並非重要之點，要不能僅以文件分別繕打之情節，即認係各自獨立之意思完成，並為被告溫玉華、吳台楨有利之認定。 　⒋況被告2人及其辯護人亦不否認被告2人就華馬行、被告鈕全 公司之經營運作，有互相支援行政事務一節，而依被告溫玉華於原審及偵查中所述情節，亦可得知被告溫玉華平時不僅協助被告鈕全公司製作招標文件，更對於在同一標案同時製作華馬行及被告鈕全公司之招標文件，毫無避諱，否則倘被告溫玉華、吳台楨平素即就華馬行及被告鈕全公司投標一事，各司其事、兩不相干，何以被告溫玉華會存在記憶訛誤之可能？又何有在同一電子檔案列印2份文件之情事？凡此更足徵華馬行及被告鈕全公司於本件標案並不存在競爭關係。是被告溫玉華、吳台楨前開所辯，即屬無稽，不足採信。 　⒌至辯護人另辯稱：被告溫玉華、吳台楨無法得知除華馬行、 被告鈕全公司外，尚有其他廠商參與投標，而得「確保第1次公開招標即有3家以上合格廠商投標而能順利開標」，且又如何確保其他參與廠商出價必定高於華馬行，是商議由被告鈕全公司投陪標，即或毫無作用，或僅能為人作嫁，實屬違反常理等語。惟按政府採購法制訂之目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與投標之各廠商係行為人所掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定之罪。至行為人無法預知有若干競爭者，及競爭者之價格如何，而未必能左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，其未達到開標發生不正確之結果者，同條第6項設有未遂犯之處罰規定，僅為犯罪既遂或未遂之問題（最高法院106年度台上字第460號判決意旨參照）。是被告溫玉華、吳台楨使被告鈕全公司參與投標，客觀上已實質增加華馬行得標機會，而使台水公司第十二區處誤信華馬行及被告鈕全公司間確實有競爭關係存在，且被告溫玉華、吳台楨均知悉此情，即已有施用詐術，使開標發生不正確結果之行為及主觀犯意，甚為明確，從而，辯護人前開所辯，即有誤會，並不足採。 ㈢、被告溫玉華、吳台楨雖辯稱：不知這樣是違法云云，然查： 　⒈被告溫玉華、吳台楨確有意以將被告鈕全公司之底價調整高 於華馬行，以配合華馬行，使台水公司第十二區處誤信有價格競爭，以此詐術增加華馬行得標之機率一節，業經本院認定如前。而證人即台水公司第十二區處承辦採購業務之人員王偉哲於本院審理時證稱：被告溫玉華、吳台楨都是曾經得過標的廠商，被告溫玉華是華馬行負責人、被告吳台楨是鈕全公司負責人，在辦理本件標案前，我有向廠商詢價包含華馬行、被告鈕全公司、和順及百晨，應該有3、4 家，但我不是很確定，這些廠商都是參標過的廠商，但不見一定要在我們12區等語（見本院卷第217至219頁），且觀諸被告等人所提出之被告鈕全公司履約實及契約封面（見本院卷第119至133頁），益徵被告2人在本件標案前，確已有多次參與台水公司各區處之相關材料採購案甚明。則其等就政府採購法相關規定，自應知之甚詳，竟仍使被告鈕全公司參與投標，客觀上已實質增加華馬行得標機會，而使台水公司第十二區處誤信華馬行及被告鈕全公司間確實有競爭關係存在，其主觀上確有使開標發生不正確結果之犯意，被告辯稱：不知違法云云，要屬事後卸責之詞。 　⒉至於證人王偉哲於本院審理時雖證稱：相關採購法或台水內 部規定應該沒有規定夫妻所分別經營之公司或商號不能投標同一標案，我們只看負責人不能一樣或母公司與子公司關係不行等語（見本院卷第219頁），惟其亦明確證稱：我本來不清楚被告溫玉華、吳台楨是夫妻關係，後來案件出來才知道，如果在邀標前，知道他們是夫妻的話，應該不會向這兩間公司邀標等語（見本院卷第219、222頁），從而，亦無從以證人王偉哲前開證述情節，遽為有利被告認定之依憑。 ㈣、被告溫玉華、吳台楨固有施用詐術之情形，惟於本件標案並 未使開標發生不正確之結果，其等犯行係屬未遂： 　⒈本件標案係有華馬行、被告鈕全公司、位鑫公司、首龍公司 及和順公司等5家廠商投標，經台水公司第十二區處於110年3月24日10時許進行第1次開標，開標前台水公司第十二區處承辦人員審查外標封及查詢是否為拒絕往來廠商等，認均係合格投標廠商，嗣在開標後，承辦人員審標結果以首龍公司營業項目不符合招標規定，認僅其餘4家廠商投標資格符合規定，復因承辦人員發現位鑫公司、首龍公司提供之押標金支票連號，投標信封封面填載之公司統一編號相同，且再電洽開票銀行查證開票金額為同一帳戶出具，台水公司第十二區處遂依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」、同條項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，不予決標予最低標廠商即位鑫公司，嗣始由華馬行以底價內之最低標得標乙情，此為被告溫玉華、吳台楨所不爭執，且有台水公司第十二區處案件調查報告、開標決標紀錄附卷足佐（見110他3841卷第3至4反面、10頁），此部分事實，亦堪認定。是被告溫玉華、吳台楨雖以虛增被告鈕全公司投標，製造形式上價格競爭，圖使招標機關誤信有3家以上合格廠商投標，而增加華馬行得標機會，惟因本件標案扣除被告鈕全公司後，其餘廠商仍達3家以上，則被告溫玉華、吳台楨虛增被告鈕全公司之行為，是否足使開標發生不正確之結果，仍需視本件標案是否原未達3家以上合格廠商投標，因被告鈕全公司之參與，始進行開標而定。 　⒉而按機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標 決標外（按該條項各款所指係整個採購案不予開標決標之情形），有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條第1項定有明文。又關於3家以上合格廠商之定義，政府採購法施行細則第55條第2款規定：「本法第48條第1項所稱3家以上合格廠商，依政府採購法施行細則第55條之規定，係指機關辦理公開招標，有3家以上廠商投標，且符合下列規定者：二、無本法第50條第1項規定不予開標之情形。」（其他款次與本案無關，茲略）。而就所指不予開標之情形，政府採購法第50條第1項係規定：「投標廠商有下列情形之一（按該條項各款所指係特定廠商不予開標決標之情形），經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。」（其他款次與本案無關，茲略）。可知係在招標機關開標前發現不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯時，始有應不予開標之情形，而本件標案係在開標後始發現位鑫公司、首龍公司之投標文件內容有重大異常關聯，此情業如上述，依政府採購法第50條第1項規定，係屬應不予決標之情形，揆諸上揭各規定，位鑫公司、首龍公司仍屬合格投標廠商。從而，本件標案在扣除被告鈕全公司後，既仍有華馬行、位鑫公司、首龍公司、和順公司等合格廠商投標，原即得以合法開標，因而嗣在位鑫公司、首龍公司不予決標後，由華馬行得標，是被告溫玉華、吳台楨詐術之施用，尚未使開標發生不正確結果，其情即應論以未遂犯。 　⒊辯護人雖謂以本件標案並未發生不正確結果，因而未構成政 府採購法第87條3項之犯行云云，然被告溫玉華、吳台楨主觀上既係共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，以虛增被告鈕全公司為投標廠商之詐術參與投標，已存在使開標發生不正確結果之風險，嗣雖未發生犯罪結果，不過係障礙未遂，是辯護人前開所辯，尚有誤會，併此指明。 ㈤、綜上所述，本案事證明確，被告溫玉華、吳台楨犯行均堪認 定，並因被告吳台楨係被告鈕全公司之負責人，因執行業務而犯以詐術使開標發生不正確結果未遂犯行，被告鈕全公司自應依政府採購法第92條處罰，而俱應予依法論科。 四、論罪　 ㈠、按政府採購法第87條第3項規定「以詐術或其他非法之方法， 使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」，是「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」或「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確之結果」，均係該條項規範之對象，非僅以前者為限，而後者所稱「使開標發生不正確結果者」為一般用語，並非法律專有名詞或晦澀模糊之語詞，顧名思義，依一般人理解應係指標案本不會發生該結果，卻產生如此不正確之結果。因開標乃採購人員之職務，若對採購人員行使詐術，使開標發生不正確結果，即屬該行為態樣之一。而同法第48條第1項所設須有3家以上合格廠商投標方得開標之規定，乃係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家以上廠商參與競標之假象，致招標機關誤信參與投標之廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確結果，即屬同法第87條第3項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪（最高法院108年度台上字第2983號判決要旨參照）。政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪（最高法院103年度台上字第2754號判決意旨參照）。 ㈡、罪名 　⒈是核被告溫玉華、吳台楨所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。被告鈕全公司則因其代表人即被告吳台楨執行業務而犯上開罪名，應依同法第92條規定，科以同法第87條第6項、第3項之罰金。 　⒉又被告溫玉華、吳台楨所犯以詐術使開標發生不正確結果之 犯行，僅止於未遂，檢察官起訴意旨認構成既遂犯行，即有誤會，惟此不涉罪名之變更，尚無庸變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。 ㈢、被告溫玉華、吳台楨就以詐術使開標發生不正確結果未遂犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣、刑之減輕事由 　⒈被告溫玉華、吳台楨已著手於以詐術使開標發生不正確結果 行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 　⒉被告鈕全公司就所科之罰金刑，亦依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑度減輕之。 五、駁回上訴之理由　　 ㈠、原審詳為調查後，認被告等人所犯事證明確，就被告溫玉華 、吳台楨部分，依政府採購法第87條第6項、第3項及刑法第28條、第25條第2項之規定，被告鈕全公司則依政府採購法第92條、第87條第6項、第3項及刑法第25條第2項對規定，並以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告溫玉華、吳台楨為使華馬行順利得標，共同施用詐術，以虛增被告鈕全公司投標，製造形式上價格競爭之方式，圖增加華馬行得標機會，已然影響政府採購制度之公正性，破壞政府採購法欲經由實質競爭以確保採購或工程品質之立意與目的，所為誠屬不該，犯後均否認犯行，態度難認良好。惟念及本件標案開標並未發生不正確之結果，其等犯行所生損害相對較輕，暨被告溫玉華、吳台楨犯罪之動機、目的、手段、2人之素行，及被告溫玉華、吳台楨均自稱係大學畢業、家境小康之智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑6月，並均諭知以1千元折算1日為其等易科罰金之折算標準。被告鈕全公司部分則考量係虛增廠商，且因開標未生不正確結果，影響較為輕微等情況，科以罰金10萬元，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡、被告溫玉華、吳台楨及鈕全公司提起上訴，猶執詞否認犯行 ，其等所辯各節，業經本院指駁如前，洵無足採。從而，本件上訴，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃惠敏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李殷君 以上正本證明與原本無異。 鈕全精密工業有限公司部分，不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周彧亘 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 附錄：本案論罪法條全文 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 附表：被告溫玉華、吳台楨調詢筆錄不一致之處 編號 調詢筆錄 辯護人主張不一致之處 ㈠ 被告吳台楨112年4月25日調詢筆錄（見110他3841卷第177至180頁） 1.筆錄第3頁第1行至第3行即該頁第1個問題 2.筆錄第3頁第4行至第9行即該頁第1個回答 3.筆錄第3頁第10行至第11行即該頁第2個問答 4.筆錄第6頁倒數第7行至第7頁第4行即第6頁最後1個問題 ㈡ 被告溫玉華112年4月25日調詢筆錄（見110他3841卷第160至164頁） 1.筆錄第5頁倒數第4行至倒數第1行即該須第4個問答 2.01：43：12～01：55：36，未載於筆錄