詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4475號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 何宇森 被 告 俞詠祥 上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113 年度金訴字第955號，中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案 號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第16322號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 原判決關於何宇森、俞詠祥所犯附表編號1至20所示刑之部分， 均撤銷。 原判決關於何宇森、俞詠祥所犯附表編號1至20部分，各處如附 表編號1至20「本院主文欄」所示之刑。 上開關於何宇森撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸 月。 上開關於俞詠祥撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑參年肆 月。 　　理　由 一、本案審理範圍 　 按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即檢察官（下稱檢察官）於本院審判程序已明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見本院卷第285頁），而上訴人即被告何宇森（下稱被告何宇森）亦已於本院準備及審判程序已明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見本院卷第215、285頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第231頁）。故本件檢察官及被告何宇森上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。 二、上訴意旨 　㈠檢察官上訴意旨略以：被告2人雖坦承犯行，但未與告訴人達 成和解及給付賠償金額，原判決量刑過輕，請撤銷原判決，更為適法之判決等語（見本院卷第48、215、285頁）。 　㈡被告何宇森上訴意旨略以：其對本案犯罪事實之釐清有所貢 獻，原判決卻就其量處刑度與共同被告俞詠祥相同，原判決量刑過重等語（見本院卷第83、215、285頁）。 三、本案刑之加重減輕事由之審酌 　㈠本案關於累犯之審酌 　⒈刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、 113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。又是依前開大法官解釋、最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，倘符合刑法第47條第1項累犯之要件即機械性、一律地加重最低本刑，將剝奪法官個案裁量決定宣告刑之權限，並須考量檢察官是否已舉證說明下列事項：①前案被告係故意或過失犯罪；②被告前案徒刑之執行完畢是否入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；③5年以內再犯本次犯行係於5年之初期、中期、末期；④被告再犯之後罪是否與前罪屬同一罪質、後罪屬重罪或輕罪；⑤為避免與罪責原則相悖，基於罪刑相當及雙重評價禁止原則，後罪之不法內涵除與前罪具有內在關聯性外，尚需後罪之不法內涵重於前罪等因素，始由法院綜合判斷是否加重最低本刑部分。 　⒉查檢察官於起訴書雖未於起訴書記載被告何宇森、俞詠祥（ 下稱被告2人）是否構成累犯，其後於原審審理時主張被告2人為累犯，及被告何宇森於民國112年8月18日因傷害、洗錢前案執行完畢，再犯本件構成累犯；被告俞詠祥因洗錢於109年11月24日執行完畢，構成累犯等語（見金訴卷第179、181頁），並提出被告2人累犯科刑之前案紀錄及執行指揮書等相關資料（見金訴卷第199至231頁），可認檢察官有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已盡其舉證責任。衡酌被告2人前案均屬故意，且均曾入監執行，其等再犯本案屬5年內再犯，本案後罪屬重罪，後罪與前罪間具有一定程度之內在關聯，且不法內涵重於前罪，足證被告2人本件所犯20罪均屬累犯，爰依刑法第47條第1項予以加重其刑。 　㈡詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例） 　⒈詐欺防制條例就詐欺犯罪所增訂之加重條件（如第43條第1項 規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣〈下同〉5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。 　⒉詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審 判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及該法其他加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。查被告2人就所犯刑法加重詐欺罪部分，均未自動繳交其犯罪所得，亦與詐欺防制條例第47條減刑要件未符，均無詐欺防制條例第47條之適用。 　㈢組織犯罪條例及洗錢防制法 　　想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一 重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、3563號判決意旨參照）。查被告何宇森於偵查、原審及本院準備、審理時，對其所犯參與犯罪組織、洗錢罪均坦承不諱，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段及修正前洗錢防制法第16條第2項等減輕其刑規定；被告俞詠祥於偵查、原審審理時就其所犯洗錢罪亦坦承不諱，合於修正前洗錢防制法第16條第2項之減輕其刑規定，惟因被告2人各就本案所犯20次之犯行，均各係從重論處三人以上共同詐欺取財罪，則就被告何宇森所為參與組織犯罪、洗錢部分犯行及被告俞詠祥所為洗錢部分，即屬想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。 四、撤銷改判 　　原審審理後，認定被告2人犯附表編號1至20所示之刑法第33 9條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，分別予以量刑，固非無見。惟查：原審就被告2人之量刑未依其等實行犯罪之行為態樣而區別論處，亦有未洽，原審未及審酌前情，量刑難認允洽。被告何宇森上訴關於原判決量刑不當部分，僅就上開未洽部分為有理由，其主張量刑過重部分為無理由；而檢察官上訴關於被告俞詠祥量刑過輕部分有理由，但就被告何宇森量刑過輕部分，為無理由，但原判決既有上開未洽之處，自應由本院將原判決關於諭知被告2人之刑部分，分別予以撤銷改判。 五、量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告何宇森擔任本案詐欺集 團中之車手提領款項之行為，被告俞詠祥本案詐欺集團中之取款車手及轉交款項予詐欺集團上游成員之行為，均危害財產交易安全與社會經濟秩序，被告2人所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴本案告訴人或被害人多達20人，被告2人僅就部分告訴人達成調解或和解，尚未與全部告訴人達成調解或和解，法益侵害難謂有充分回復，結果不法程度仍較高；⑵本件被告2人與其他共犯間關係，被告何宇森提領款項、被告俞詠祥收取及轉交款項之參與、貢獻程度高，但此一手段並非被告主動謀劃、策動，而係被告2人聽從其他共犯指示所為；⑶被告2人之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般行為人之犯罪動機、目的及所違反之義務程度無異，均係製造犯罪金流斷點、掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源及去向，增加偵查機關查緝難度；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告2人於偵、審階段均坦承犯行，且被告何宇森於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，被告2人於原審與告訴人曾郁婷、林宛誼及楊雅晴達成調解（見金訴卷第187頁），被告何宇森於本院審理時復與告訴人賴碧蓮達成和解（見本院卷第291頁），其等犯後態度尚可之情形明確；並兼衡另考量被告2人合於113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由、被告何宇森並合於組織犯罪條例第8條第1項後段所訂之減輕事由及其等素行紀錄，被告何宇森於本院審理程序自陳：其所受教育程度為高中肄業，之前從事板模工，月薪約5萬元，尚有年約2歲小孩1名需扶養，目前由新北市政府社會局照顧（見金訴卷第180頁；本院卷第228頁）之家庭經濟生活狀況，及被告俞詠祥於原審審理時自稱：其所受教育程度為高中肄業，案發時無業，案發後有從事園藝工作，在外租屋、勉持程度之家庭經濟生活狀況（見金訴字卷第181頁），及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告2人能記取教訓，切勿再犯。 六、定應執行刑 　㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以 上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。 　㈡爰審酌被告2人所犯如附表編號1至20所示之20罪之罪名與犯 罪態樣，屬同一詐欺集團所為之犯行，其所侵害之法益及罪質相同，且行為態樣、手段相似，又此20罪之犯行時間相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其等各罪宣告刑為基礎，衡酌刑罰制度中有期徒刑之設計目的，本寓有以拘束人身自由之方式償還其應負之罪責後，令被告2人仍能復歸社會之意，審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增，就被告2人整體犯罪之非難評價等情均各綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤銷改判部分所處之刑，酌定如主文第3、4項所示之應執行刑。 七、被告俞詠祥經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕為判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官陳建勳提起上訴，檢察官 劉俊良到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳志強　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉晏瑄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期 徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑。 修正前洗錢防制法第14條第1項 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。 附表 編號 對應之犯罪事實或沒收、追徵 原判決主文欄 本院主文欄 1 原判決附表二編號1 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 何宇森處有期徒刑壹年肆月。 俞詠祥處有期徒刑壹年陸月。 2 原判決附表二編號2 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。 3 原判決附表二編號3 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。 4 原判決附表二編號4 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。 5 原判決附表二編號5 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。 6 原判決附表二編號6 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。 7 原判決附表二編號7 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 何宇森處有期徒刑壹年貳月。 俞詠祥處有期徒刑壹年肆月。 8 原判決附表二編號8 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 何宇森處有期徒刑壹年貳月。 俞詠祥處有期徒刑壹年肆月。 9 原判決附表二編號9 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 何宇森處有期徒刑壹年肆月。 俞詠祥處有期徒刑壹年陸月。 10 原判決附表二編號10 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。 11 原判決附表二編號11 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 何宇森處有期徒刑壹年貳月。 俞詠祥處有期徒刑壹年肆月。 12 原判決附表二編號12 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 何宇森處有期徒刑壹年貳月。 俞詠祥處有期徒刑壹年肆月。 13 原判決附表二編號13 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 何宇森處有期徒刑壹年肆月。 俞詠祥處有期徒刑壹年陸月。 14 原判決附表二編號14 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 何宇森處有期徒刑壹年參月。 俞詠祥處有期徒刑壹年伍月。 15 原判決附表二編號15 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。 16 原判決附表二編號16 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 何宇森處有期徒刑壹年參月。 俞詠祥處有期徒刑壹年伍月。 17 原判決附表二編號17 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。 18 原判決附表二編號18 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 何宇森處有期徒刑壹年參月。 俞詠祥處有期徒刑壹年伍月。 19 原判決附表二編號19 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。 20 原判決附表二編號20 何宇森犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 何宇森處有期徒刑壹年壹月。 俞詠祥處有期徒刑壹年參月。