毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4487號 上 訴 人 即 被 告 許宇汯 選任辯護人 張智鈞律師（法扶律師） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法 院112年度訴字第1386號，中華民國113年4月16日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第70556號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、本院審理範圍： 　　本案檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告許宇汯提起上訴 ，並於本院明示僅針對科刑部分提起上訴（見本院卷第94至95頁、第124頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於科刑部分為審理，原判決關於事實、所犯罪名（原審認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，見原判決書第3頁）及沒收之認定等部分均已確定，而不在本院審理範圍，連同認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪法條，均引用原判決之記載（如附件）。 二、關於刑之減輕事由： 　㈠本案適用刑法第25條第2項之說明： 　　被告雖已販入第三級毒品而著手於如附件原判決事實欄一所 示販賣第三級毒品行為，然因尚未及賣出即為警查獲，未達販賣第三級毒品既遂之結果，應論以未遂犯，考量被告之行為尚未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 　㈡本案適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明： 　　查被告就販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院時 均自白犯罪（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第70556號卷【下稱偵卷】第81頁、原審卷第47頁、第97頁、本院卷第95頁、第128頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。 　㈢本案適用刑法第59條之說明： 　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。 　⒉毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定 刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌本案被告行為時28歲，以新臺幣3,100元之價格，販賣愷他命（驗餘淨重共0.7640公克），於交易時即為警查獲而未遂，尚未造成國民健康及社會治安之危害，與大量散播毒品以牟取暴利之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，綜上各節，足認被告犯罪情狀確值憫恕，衡其上開各項犯罪情狀及犯後態度，認其所犯上開之罪，如量處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰就被告販賣第三級毒品未遂犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。 　㈣本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明： 　　查被告於112年9月25日遭新北市政府警察局三重分局永福派 出所員警查獲時，其於警詢固供稱毒品來源為「阿猴」提供並稱日後會再至派出所提供上游「阿猴」之人年籍資料等訊息，惟被告後續皆無法提供「阿猴」真實年籍等資訊，另警詢筆錄供稱與上游地點監視器畫面已被覆蓋，故無法向上追查等情，有新北市政府警察局三重分局113年9月18日新北警重刑字第1133741917號函暨職務報告附卷可佐（見本院卷第87至89頁），自不符合毒品危害防制條例第17條1項所規定供出毒品來源得減刑之要件，附此敘明。 三、上訴駁回之說明： 　㈠被告上訴意旨略以：被告於5年以内未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，業已符合缓刑之要件，原審卻未說明未予宣告緩刑之理由，請求為緩刑之諭知。㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。㈢原判決綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，就被告如原判決事實欄所載犯行，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並先後依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法59條之規定遞減其刑，於量刑時以行為人責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，再參酌被告未及販出愷他命即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅，且曾嘗試指認上游「阿猴」供警追查，然因手機故障無法開啟而無法調取資料，並非不願意協助員警追查，應認被告犯後態度尚可；另考量被告素行、犯罪之目的、動機、手段、情節、自述之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，已具體說明科刑審酌之依據及裁量之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。㈣經查，原判決於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌如上開理由欄三㈢所示之量刑因子，酌定其應執行之刑。核其量定之刑罰，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度範圍，且對被告所應負擔之罪責予以充分評價，符合罪刑相當及比例原則，並無濫用裁量權限之違法情形。被告上訴請求撤銷改判，未能具體指出原審量刑有何違法或不當，自無撤銷原判決之理。從而，原判決關於科刑部分，尚屬妥適，應予維持；被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。 四、不予宣告緩刑之說明 　　被告固請求宣告緩刑等語，惟按宣告緩刑，除應具備刑法第 74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。查被告前於107年間，因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以107年度桃交簡字第2449號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於108年2月11日易科罰金執行完畢，其於前案執行完畢後，固於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然被告於113年間，另因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以113年度訴字第479號判決應執行有期徒刑6年（尚未確定），有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第118頁），考量被告該案與本案均屬同類型犯罪，且犯罪時間亦屬相近，顯見若未執行相應刑罰，難使其能知所警惕，而無再犯之虞，是依上開情節，本院認本案宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，不宜給予緩刑之宣告。至於被告雖提出母親生病之相關文件（見原審卷第65至73頁），主張須由其負責照顧等情，然此並非本院審酌是否適宜給予緩刑之判斷因素，如日後有延後執行之必要，應另行依規定向檢察官提出聲請，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官葉育宏提起公訴，檢察官江林達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾鈺馨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附件： 臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第1386號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　許宇汯　 選任辯護人　張智鈞律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第70556號），本院判決如下： 　　主　文 許宇汯犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如 附表所示之物均沒收。 　　事　實 一、許宇汯明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，未經主管機關許可，不得販賣、持有。於民國112年9月24日晚間7時許，適新北市政府警察局三重分局員警執行網路巡邏勤務，發現於通訊軟體LINE「地下室音樂群（圖示）」之群組中，暱稱「樂樂仙女備用號」之真實年籍姓名不詳之成年人刊登「02裝備找他@許法克（按「許法克」為許宇汯使用之LINE通訊軟體暱稱）之暗示可找許宇汯購買毒品，而許宇汯則以暱稱「許法克」張貼送出愛心之貼圖回應，嗣經員警與許宇汯取得聯繫後，佯裝欲向其購買毒品，許宇汯意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與員警約定以新臺幣(下同)3,100元之價格，販售愷他命2公克，並相約在新北市○○區○○街000巷00號進行交易，復於同日晚間9時許，許宇汯駕駛車牌號碼000-0000號自小客車抵達上述交易現場，於向員警收取交易價金，並遞出毒品愷他命2包之際時，員警旋即表明身分，並當場逮捕許宇汯而未遂，並扣得如附表所示之物。 二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項 　　本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告許宇 汯及辯護人於本院中表示同意作為證據，有證據能力（本院卷第47頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第93至100頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。 貳、實體事項 一、前揭事實，業據被告在偵查及本院中坦承不諱（偵字卷第79 至81頁、本院卷第47頁、第97頁），並有新北市政府警察局三重分局永福派出所112年9月24日警員汪佐凌職務報告、三重分局永福派出所（網路巡查）被告與警員對話譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、通訊軟體LINE群組「地下室音樂第53至57頁群（圖示）」被告（暱稱：許法克）及暱稱「樂樂仙女備用號」傳送販賣毒品廣告訊息、通訊軟體LINE被告（暱稱：許法克）與警員（暱稱：炫）對話紀錄、扣案物品照片在卷（偵字卷第15頁、第17至18頁、第33至37頁、第49至51頁、第53至57頁、第59頁）可佐；扣案如附表編號一所示之白色晶體2包，經送臺北榮民總醫院鑑驗，鑑驗結果如附表編號一「備註」欄所示，檢出第三級毒品愷他命成分，有上開醫院112年11月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、扣押物品清單在卷（偵字卷第93至97頁）可佐，認被告上揭任意性之自白屬實。 二、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本案被告與本案交易對象（員警）互不相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況被告於警詢時供稱：伊賣1克400-500元等語（偵字卷第21頁），另於本院中供稱：伊賣給員警之價格有獲利等語（本院卷第47頁），可見被告主觀上顯有出售愷他命賺取價差或利潤之營利之意圖無訛。 三、綜上所述，被告犯行罪證明確，應依法論科。 四、論罪科刑之理由： 　㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案員警實施誘捕偵查，方與被告購買毒品，是被告此部分販賣第三級毒品之犯行，因佯為買家之員警並無購買之真意，自僅能論以販賣未遂。 　㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。其販賣毒品前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢再者，被告於本院審理中亦有自白，已如前述，爰依毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　㈣被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌本案被告行為時28歲，以3,100元之價格，販賣愷他命（驗餘淨重共0.7640公克），於交易時即為警查獲而未遂，尚未造成國民健康及社會治安之危害，且被告並無販賣毒品之前案紀錄，尚無從與販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，且本次為誘捕偵查，並無散布毒品之風險，是被告販賣第三級毒品罪，再依未遂、及偵查及歷次審理中均自白減輕其刑後，倘量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告之犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，再參酌被告未及販出愷他命即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅，且曾嘗試指認上游「阿猴」供警追查，然因手機故障無法開啟而無法調取資料，並非不願意協助員警追查，應認被告犯後態度尚可；另考量被告素行、犯罪之目的、動機、手段、情節，參以被告自陳高職肄業畢業之智識程度從事保養品代理，月薪約2至3萬元，須扶養生病母親之家庭經濟情況（本院卷第98頁），並提出母親之診斷證明書、中低收入戶之相關函文為憑（本院卷第65至71頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈦被告及其辯護人雖請求給予緩刑之宣告云云，然查被告除本 案販賣第三級毒品未遂外，前於103年及107年間兩度因不能安全駕駛，分別經法院論罪科刑確定；另因違反毒品危害防制條例案件，於109年經臺灣新北地方檢察署為緩起訴處分確定後；於112年間又因施用毒品案件經本院以112毒聲字第932號裁定觀察勒戒；另於本案後，於113年間另涉犯毒品及竊盜案件，經臺灣新北地方檢察署分案偵查中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（本院卷第103至108頁）可參，可見被告除本案外，另有其他類型案件分別經偵查中，而被告於警詢中亦供稱：伊會販賣毒品係因急需用錢等語（偵字卷第23頁），顯見被告係因欠錢花用而鋌而走險，難認被告僅係一時失慮而為本案犯行。又被告係透過網路販售毒品，不但造成查緝困難，且擴大毒害散布範圍，對於治安影響甚大，如不於機構執行，難認收矯正之效，而無法維持法秩序，本院認本案宣告之刑當有執行之必要，自不適宜為緩刑之諭知。至於被告雖提出上開母親生病之相關文件，主張須由其負責照顧等情，然此並非本院審酌是否適宜給予緩刑之判斷因素，附此敘明。 五、沒收 ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號一所示之愷他命2包，為被告用以販賣喬裝員警，係供被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收之。又上開毒品咖啡包2個外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。 　㈡扣案如附表編號二所示之物，則係被告用以與員警聯繫毒品 交易事宜之工具，業經被告於本院中供述明確（本院卷第47頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官葉育宏提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　許博然 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王國耀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪韻婷 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表 編號 物品名稱 數量 所有人 備　註 一 愷他命 2包 被告 1.白色晶體2包。 2.驗餘淨重共0.7670公克、驗餘淨重共0.7640公克。 3.檢出第三級毒品愷他命。 二 IPHONE 1支 被告 無。