違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4540號 上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 葉弘瑋 指定辯護人 謝宗安律師 上 訴 人 即 被 告 王宏濬 指定辯護人 俞百羽律師 上 訴 人 即 被 告 林修煥 指定辯護人 余岳勳律師 上 訴 人 即 被 告 邱育滕 指定辯護人 徐靜慧律師 上 訴 人 即 被 告 周于軒 選任辯護人 吳昀臻律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹 地方法院113年度訴字第85號，中華民國113年4月3 0日、113年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察 署112年度偵字第21587號、112年度少連偵字第79號、113年度少 連偵字第17號、113年度偵字第773號），提起上訴，本院判決如 下： 　　主　文 原判決關於附表編號1、4、6、7、8所示科刑部分及葉弘瑋所定 應執行部分均撤銷。 上開撤銷部分，葉弘瑋、王宏濬、林修煥、邱育辰、周于軒各處 如附表編號1、4、6、7、8「本院宣告刑」欄所示之刑。 其他上訴駁回。 　　理　由 壹、本案審判範圍： 一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴，刑事訴訟法第238條第1項固有明文。又刑事訴訟之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，故撤回告訴為訴訟上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，是民法上關於表意瑕疵之規定尚不適用之，然倘告訴人因自由意志嚴重受影響而撤回告訴，自難認其告訴之撤回係出於真意，當不生撤回告訴之效力。本件被告邱育滕原上訴理由稱：已與告訴人廖宏羲（下稱廖宏羲）達成和解，並經其撤回刑事告訴，關於傷害部分，應為不受理判決，原審未察，有適用法則不當之違法云云（本院卷一第37頁）。經查：被告邱育滕與廖宏羲於民國112年4月9日以新臺幣（下同）1萬2千元達成和解，並於和解書第二點載明：「乙方（按廖宏羲）同意不再追究甲方（按邱育滕）一切民、刑事責任，並願放棄對甲方之刑事告訴（臺灣新竹地方法院113年度訴字第85號）如臺灣新竹地方法院審理後認甲方不構成犯罪，乙方沒有意見；如臺灣新竹地方法院審理認為甲方應為有罪判決，乙方請求臺灣新竹地方法院從輕量刑，並給予得易科罰金以及緩刑之機會。」等語，有和解書在卷可稽（原審卷二第9頁）。而被告邱育滕於本院陳稱：（和解書有無提到其他被告的部分？）廖宏羲說其他被告的部分，就請其他被告自己去跟他談，刑事撤回的部分只有針對我等語（本院卷一第328頁）。且證人廖宏羲於本院證稱：上開和解書是被告邱育滕所擬，當時只有我與邱育滕及其朋友洪孟洋在場，洪孟洋不是律師。我不知道和解書第二點有什麼影響，也不知道撤回不可分的意思，邱育滕沒有跟我解釋該條的意思。我在簽和解書時，沒有要對全部被告撤回告訴之意思等語（本院卷二第45～46頁）。顯見證人廖宏羲在與被告邱育滕簽立上開和解書時，被告邱育滕僅知證人廖宏羲之撤回告訴，只針對其本人，而不及於其他同案被告；其更是明確知道證人廖宏羲尚未與其他被告和解，亦未有對其他被告撤回告訴之意。而證人廖宏羲因未有人對其解釋和解書第二點之意義，故其不瞭解對被告邱育滕撤回告訴者，會對其他同案被告亦發生撤回之效果，則在簽立和解書之雙方均不知撤回告訴不可分之意義的情形下，實難認為證人廖宏羲有撤回告訴之真意，而認其撤回告訴為合法，故不生撤回告訴之效力。嗣被告邱育滕及其辯護人於本院準備程序時，亦表示其僅針對原判決量刑部分上訴，對原判決所認定之事實、罪名均不爭執等語（本院卷二第49～50頁）。故關於被告邱育滕前揭爭執傷害事實之部分，已非本院審理範圍，先予敘明。 二、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。」本件原判決判處上訴人即被告葉弘瑋、王宏濬、林修煥、邱育滕、周于軒罪刑在案。茲： 　㈠檢察官明示僅針對原審113年7月16日判決（下稱甲判決）事 實欄一、㈠關於被告葉弘瑋、王宏濬之量刑部分上訴，對於其他部分均不上訴（本院卷二第142～143頁）。 　㈡被告葉弘瑋明示僅針對原審甲判決事實欄一、㈠、事實欄二、 ㈠、㈡之量刑部分上訴，對於其他（包括事實欄三）部分均不上訴（本院卷一第327頁、卷二第144、201頁）。 　㈢被告王宏濬明示僅針對原審甲判決事實欄一、㈠、㈡之量刑部 分上訴，對於其他部分不上訴（本院卷一第327頁、卷二第144、201頁）。 　㈣被告林修煥明示僅針對原審甲判決事實欄一、㈠之量刑部分上 訴，對於其他部分不上訴（本院卷一第327頁、卷二第144、201頁）。 　㈤被告邱育滕明示僅針對原審甲判決事實欄一、㈠之量刑部分上 訴，對於其他部分不上訴（本院卷一第327頁、卷二第144、201頁）。 　㈥被告周于軒明示僅針對原審113年4月30日判決（下稱乙判決 ）之量刑部分上訴，對於其他部分不上訴（本院卷一第327頁、卷二第144、201頁）。 　　從而，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就前揭上訴 部分原審判決之量刑妥適與否進行審理，至於原審甲、乙判決之其他部分，則俱非本院審判範圍。 貳、上訴理由：　　　 一、被告葉弘瑋部分： 　㈠檢察官上訴意旨略以：被告葉弘瑋前因妨害秩序案件，經原 審法院判處徒刑確定，於112年7月31日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，且為被告葉弘瑋所不爭執。審酌其前因故意犯罪，經有期徒刑執行後，理應發生警惕作用，竟於前案甫執行完畢後數月即故意再犯本案之妨害秩序與前案罪質相同等罪，其犯罪手段及情節亦無太大差異，足認其刑罰反應力薄弱，考量被告葉弘瑋上開犯罪情節，應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋，依法加重其刑，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。 　㈡被告葉弘瑋上訴意旨： 　⒈被告葉弘瑋於案發遭拘捕即坦承犯罪並配合、協助檢警釐清 事實，就所涉之犯行細節一一供述。就甲判決事實欄一、㈠部分，自偵查中即坦承犯行，且被告葉弘瑋與廖宏羲（下稱廖宏羲）素不相識，其非本件之首謀，亦非持棍棒、兇器對廖宏羲下手施暴的核心人物，主觀上是「協助救援友人」；就甲判決事實欄二、㈠部分亦於警詢時即承認非制式手槍係由友人王威凱轉讓而取得持有，請斟酌是否適用刑法第59條規定予以減輕。又原審以「被告葉弘瑋持槍使用等之犯罪情節、手段」而為不利之認定，然該部分持槍使用事實亦同為原審附表編號5之刑法第302條之1，最低法定刑1年之加重事由及犯罪事實，有重複評價之情；就甲判決事實欄二、㈡部分，被告葉弘瑋於第一次警詢時即坦承犯行，且被害人張順隆（下稱張順隆）為被告葉弘瑋父親之友人，本案起因於雙方懸而未決之債務、被告葉弘瑋個人家庭經濟匱乏之際，因被告葉弘瑋年輕衝動失慮而致釀大錯。從而，被告葉弘瑋實際上就自己所涉犯之行為，遭檢警詢問案情隨即主動說明並供出共犯，並非心存企求較輕刑期之僥倖而認罪，應可認定被告葉弘瑋犯後態度良好。以上各罪，請審酌被告葉弘瑋年紀尚輕，目前已有家庭並與配偶育有1歲之未成年子女，又須協助母親照顧自己之弟弟，請斟酌刑法第57條各款事由，量處被告葉弘瑋較輕之刑度。 　⒉甲判決酌定本件應執行刑為有期徒刑6年10月之重刑，然考量 被告葉弘瑋本身性格特性及所犯各罪罪質、相似度及持續性，被告葉弘瑋年紀尚輕，正值青春壯年之黃金歲月，思及自此在監度日，不禁悲從中來，基於刑罰衡平原則，請從輕量刑，賜予被告葉弘瑋自新機會。 二、被告王宏濬部分： 　㈠檢察官上訴意旨略以：被告王宏濬因妨害秩序案件，經原審 法院判處徒刑確定，於112年2月13日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，且為被告王宏濬所不爭執。審酌其前因故意犯罪，經有期徒刑執行後，理應發生警惕作用，竟於前案甫執行完畢後數月即故意再犯本案之妨害秩序與前案罪質相同之罪，其犯罪手段及情節亦無太大差異，足認其刑罰反應力薄弱，考量被告王宏濬上開犯罪情節，應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋，依法加重其刑，請將原判決撤銷並更為適當合法之判決等語。 　㈡被告王宏濬上訴意旨： 　⒈關於甲判決事實欄一、㈠部分，被告王宏濬與廖宏羲並無恩怨 ，本件紛爭係肇因於廖宏羲在邊境串燒新竹店2樓對被告王宏濬亮出折疊刀示威而生。被告王宏濬及其所糾集之人毆打廖宏羲之時間僅約2分鐘，影響公共秩序之衝突時程非長，實際下手實施強暴脅迫之客體僅係針對廖宏羲，亦未憑藉群眾形成攻擊狀態並未波及蔓延至周邊之人、物，本案非屬嚴重危害社會秩序、治安之情形。被告王宏濬自偵查時起即坦承犯行、據實陳述犯罪過程，態度良好；被告王宏濬為高中肄業之智識程度，在串燒店任職，有正常工作，收入補貼家用、扶養父母，為家中經濟主要支柱，如被告王宏濬入監執行，其家庭將陷入經濟窘迫，請撤銷原判決並依刑法第57條予以從輕量刑。 　⒉又廖宏羲已撤回告訴，且被告王宏濬從偵查即始終認罪，犯 後態度良好，難認有司法院釋字第775號解釋所指之特別惡性，應不得特別對累犯加重，是檢察官上訴並無理由等語。 三、被告林修煥部分： 　　被告林修煥上訴意旨以：其坦承全部犯行，犯後態度良好。 又被告林修煥並非本案衝突之主事者，且被告林修煥為樂於學習，增進自己生活技藝以謀生之人，自幼父母離異，母親與繼父另育有兩名均有身心障礙之未成年子女，賴被告林修煥分擔家務，照顧該兩名未成年子女生活起居。另被告林修煥已與廖宏羲達成和解並支付和解金額6,600元完畢，且廖宏羲表示同意被告林修煥從輕量刑及緩刑宣告（本院卷二第183頁）。請衡酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑，予以從輕量刑，並為緩刑之諭知等語。 四、被告邱育滕部分： 　　被告邱育滕上訴意旨以：被告邱育滕與廖宏羲素不相識，原 無恩怨，係應被告王宏濬電話之召，而前往協調忙處理，非本案犯罪之核心，且未對廖宏羲下手實施強暴或傷害犯行。而同案被告等人毆打廖宏羲之時間僅約2分鐘，影響公共秩序之衝突時程非長，實際下手實施強暴脅迫之客體僅係針對廖宏羲，未憑藉群眾形成攻擊狀態，亦未波及蔓延至周邊之人、物，本案非屬嚴重危害社會秩序、治安之情形。再被告邱育滕於本院審理中已坦承犯行，並與廖宏羲達成和解，於113年3月22日支付和解金額1萬2,000元完畢，犯後態度良好。又被告邱育滕雖有正當工作，但收入微薄，且妻子於000年00月00日產下一子，家中有新生兒須照顧，如入監執行，妻小將無以為靠。原判決未審酌被告邱育滕參與本案之事發前因後果、動機目的，其非本案衝突之主事者，而是於現場攔架衝突之雙方人馬，以及配偶甫生產完，家中開銷須被告邱育滕獨力負擔等情，堪認其客觀上顯非不可憫恕，則從被告邱育滕之客觀犯行與主觀惡性，應認足以於客觀上引起一般人之同情而有情輕法重之情，縱宣告法定最低度之刑，嫌過重，是原判決量處有期徒刑1年有違罪刑相當及比例原則，請求刑法第59條規定酌減其刑。為此，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。 五、被告周于軒部分：　　　　 　　被告周于軒上訴意旨以：被告周于軒自少年時即與母親及2 名年幼弟妹相依為命，母親為照顧3名子女而分身乏術、疲於奔命，家庭教養保護之功能未能妥適發揮。被告周于軒當時未能正確認知人生意義及方向，因緣際會結識前科累累之友人，沈溺於尋求結夥同行之歸屬感和誤將英雄主義解讀為逞兇鬥惡，也出於同儕壓力難以拒絕而應同案被告王宏濬之號召，參與本案犯行，嗣於112年10月經歷母親住院，被告周于軒須擔起照顧弟妹之責任，且在母親及姑姑不放棄被告周于軒之情況下，一再以關懷和實際行動，溫柔耐心地引導被告周于軒，陪伴其定期至少年保護官處報到，積極面對及彌補過往少年時之錯誤，因此深刻瞭解到家人才是真正願意包容、不離不棄的生命貴人。被告周于軒有家庭支持及正當工作（白天於工程行工作、晚上於餐飲店打工），刻意將時間填滿，斷絕與舊友聯繫，也頻繁與少年保護官聯繫，被告周于軒已深感懊悔，並已與告訴人徐偉軒（下稱徐偉軒）達成和解，請考量被告周于軒當時才18歲，給予自新之機會，免於牢災，儘速回歸正常生活，請求依刑法第59條規定酌減其刑。為此，請求撤銷原判決，並改處6月以下有期徒刑等語。 參、本院之判斷： 一、刑之加重、減輕部分： 　㈠關於累犯之加重： 　　按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。被告葉弘瑋前因妨害秩序案件，經原審法院以109年度竹簡字第1345號判處有期徒刑3月確定；又因賭博案件，經同法院以111年度竹簡字第608號判處有期徒刑4月確定，嗣經同法院以111年度聲字第1138號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於112年7月31日執行完畢。另被告王宏濬亦因妨害秩序案件，經原審法院以111年度訴字第252號判處有期徒刑6月確定，於112年2月13日執行完畢，有本院被告前案紀錄表2份附卷可稽（本院卷一第169～170、181頁）。檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告葉弘瑋、王宏濬所犯妨害秩序部分加重其刑。本院參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告葉弘瑋、王宏濬前開案件執行完畢後，均未能遵守法律，被告葉弘瑋故意再犯同罪質之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；被告王宏濬則故意再犯同罪質之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，顯見其等對於刑罰反應力甚為薄弱，本院認就其等所犯此部分之罪加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，皆依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 　㈡關於刑法第59條之酌減： 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。 　⒈被告葉弘瑋部分： 　⑴被告葉弘瑋主張就甲判決事實欄二、㈠部分（即附表編號2） ，以其之槍枝持有來源、持有期間、數量及持有過程雖以持槍嚇人，但實際並未具有攻擊的真意，亦未造成重大傷亡，若論以最低法定刑5年以上的有期徒刑，或有過苛之虞，情堪憫恕，請求依刑法第59條減輕其刑云云。 　⑵惟被告葉弘瑋所稱上情，係屬犯後態度、犯罪動機、情節之 情狀，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。況且被告葉弘瑋本案持有槍枝已對社會安全法益造成危害，其進而持之使用，難認其有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，是其上開請求，無法准許。 　⒉被告林修煥、邱育滕部分：　 　⑴被告林修煥主張：其非本案衝突之主事者，犯後坦承全部犯 行，已與廖宏羲達成和解並支付和解金額6,600元完畢，犯後態度良好。又其為樂於學習，增進自己生活技藝以謀生之人，自幼父母離異，母親與繼父另育有兩名均有身心障礙之未成年子女，賴被告林修煥分擔家務，照顧該兩名未成年子女生活起居。而廖宏羲表示同意予被告林修煥從輕量刑及緩刑宣告。請衡酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑云云。 　⑵被告邱育滕亦主張：其與廖宏羲素不相識，原無恩怨，係應 被告王宏濬電話之召，而前往協調忙處理，非本案犯罪之核心，且未對廖宏羲下手實施強暴或傷害犯行。而同案被告等人毆打廖宏羲之時間僅約2分鐘，影響公共秩序之衝突時程非長，實際下手實施強暴脅迫之客體僅係針對廖宏羲，未憑藉群眾形成攻擊狀態，亦未波及蔓延至周邊之人、物，本案非屬嚴重危害社會秩序、治安之情形。再被告邱育滕於本院審理中已坦承犯行，並與廖宏羲達成和解，於113年3月22日支付和解金額1萬2,000元完畢，犯後態度良好。又被告邱育滕雖有正當工作，但收入微薄，且妻子於000年00月00日產下一子，家中有新生兒須照顧，如入監執行，妻小將無以為靠，請求刑法第59條規定酌減其刑云云。 　⑶惟被告林修煥、邱育滕與廖宏羲均無怨隙，被告邱育滕卻應 被告王宏濬之邀，到場參與圍毆廖宏羲，被告林修煥則係與被告王宏濬一同到場，應知前因後果，卻不阻止被告王宏濬等人之行為，反而阻止洪孟洋救援廖宏羲，廖宏羲則受有頭部外傷併頭骨骨折、顱內出血及頭皮撕裂傷、頭部外傷併顱內出血、頭皮撕裂傷約18公分、腦震盪、左顏面神經麻痺等傷害。依上開情形，被告林修煥、邱育滕就上開犯行，在客觀上不足以引起一般之同情。至於其等犯後態度、犯罪動機、情節以及生活、家庭狀況，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是其等上開請求，均屬無據。 　⒊被告周于軒部分： 　⑴被告周于軒主張其自少年時即與母親及2名年幼弟妹相依為命 ，母親為照顧3名子女而分身乏術、疲於奔命，家庭教養保護之功能未能妥適發揮。被告周于軒當時未能正確認知人生意義及方向，因緣際會結識前科累累之友人，沈溺於尋求結夥同行之歸屬感和誤將英雄主義解讀為逞兇鬥惡，也出於同儕壓力難以拒絕而應同案被告王宏濬之號召，參與本案犯行。被告周于軒現有家庭支持及正當工作（白天於工程行工作、晚上於餐飲店打工），刻意將時間填滿，斷絕與舊友聯繫，也頻繁與少年保護官聯繫，被告周于軒已深感懊悔，並已與徐偉軒達成和解，請考量被告周于軒當時才18歲，給予自新之機會，免於牢災，儘速回歸正常生活，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。 　⑵惟被告周于軒與被告葉弘瑋等人先一起在新竹市○區○○街00號 前埋伏，見徐偉軒現身並進入車內時，即強拉徐偉軒下車，徐偉軒因此遭被告葉弘瑋持刀劃傷及其他共犯持棍棒等兇器圍毆，被告周于軒更參與欲強押徐偉軒上車，徐偉軒因此受有右脛骨幹骨折、右眼眶挫傷、右前臂約10公分深長及約5公分長撕裂傷、左前臂撕裂傷各約5、5、5、5公分長、左小腿撕裂傷各約5、5公分長等傷害，傷勢非輕，依此情況，實難認在客觀上足以引起一般之同情，故被告周于軒請求依刑法第59規定酌減其刑，亦無法准許。 　㈢關於未遂犯之減輕： 　　被告周于軒就原審乙判決關於其所為犯行，已著手於犯罪行 為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 二、駁回上訴部分（附表編號2、3、5）： 　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審審理結果，考量被告葉弘瑋就甲判決事實欄二、㈠部分（非法持有非制式手槍罪），其明知具有殺傷力之槍、彈存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟仍非法持有，更進而持之使用，對於社會治安及人身安全所造成之危害甚鉅；被告葉弘瑋而持有槍彈進而使用，已非單純持有者所比擬；就甲判決事實欄二、㈡部分（三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪），考量其侵害張順隆、徐緯婷之人身自由或身體法益、其為主要角色並邀集他人共同為之，犯罪手段之不法程度甚高，暨其有犯罪之前科紀錄，素行屬不佳、生活狀況、智識程度，但犯後坦承犯行，並取得張順隆之諒解等情狀，為附表編號2、3「原判決所處罪刑（不含沒收）」欄所示之刑。另就被告王宏濬就甲判決事實欄一、㈡部分（教唆犯頂替罪），考量被告王宏濬為妨害偵查機關辦案之進行，危害國家司法權之行使，且為避免同夥被察覺，進而教唆他人頂替，為維護他人而教唆頂替之動機、目的，暨其有犯罪之前科紀錄，素行屬不佳、生活狀況、智識程度，但犯後坦承犯行等情狀，量處如附表編號5「原判決所處罪刑（不含沒收）」欄所示之刑，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則。茲原判決已詳予審酌認定被告葉弘瑋所犯如附表編號2、3「犯罪事實」欄所示犯行；被告王宏濬所犯如附表編號5「犯罪事實」欄所示犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形。被告葉弘瑋就附表編號2、3部分；被告王宏濬就附表編號5部分上訴請求從輕量刑云云，均無理由，應予駁回。 　㈡至被告葉弘瑋稱：原審以「被告葉弘瑋持槍使用等之犯罪情 節、手段」而據為其不利之認定。然該部分持槍使用事實亦同而為原審附表編號5之刑法第302條之1，最低法定刑1年之加重事由及犯罪事實，有重複評價之情云云。惟按非法持有非制式手槍罪與三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪之保護法益不同，且若行為人觸犯上開2罪，會視行為人持有非制式手槍罪之目的、時間等因素，而論以一罪或數罪，以避免重複評價。本案被告葉弘瑋僅就量刑上訴，而依原審之認定，被告葉弘瑋持有非制式手槍之初，目的應非用於剝奪張順隆行動自由，故予分別論罪，自無重複評價之情，附予敘明。 三、撤銷改判部分（附表編號1、4、6、7、8）：　　 　㈠被告葉弘瑋、王宏濬、林修煥、邱育滕部分（即附表編號1、 4、6、7）： 　⒈原審就被告葉弘瑋、王宏濬、林修煥、邱育滕甲判決事實欄 一、㈠所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分，以被告葉弘瑋、王宏濬、林修煥、邱育滕等人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟本案被告葉弘瑋、王宏濬分別因妨害秩序案件判處罪刑確定，並執行完畢，已如前述，檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告葉弘瑋、王宏濬所犯妨害秩序部分加重其刑。本院參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌如前所述之事項，認被告葉弘瑋、王宏濬對於刑罰反應力甚為薄弱，本院認就其等所犯此部分之罪加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再被告林修煥及邱育滕分別以6千6百元及1萬2千元與廖宏羲達成和解，有和解書2份在卷可查（本院卷二第183頁、原審卷二第9頁）。且廖宏羲於本院證稱：因最近都在國外，要對被告等撤回刑事告訴等語（本院卷二第46頁）。則廖宏羲已表明對被告葉弘瑋、王宏濬、林修煥、邱育滕等人刑事責任不予追究之意。原審未審酌上情，自有未當。檢察官上訴意旨以原審就被告葉弘瑋、王宏濬未論以累犯、加重其刑而有不當；被告葉弘瑋、王宏濬、林修煥、邱育滕則以廖宏不欲追究其等刑事責任，請求從輕量刑為由，提起上訴，均有理由，應由本院將原審甲判決此部分量刑均予以撤銷改判，而原審甲判決就被告葉弘瑋所定應執行刑部分，亦因此予以撤銷。 　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告葉弘瑋、王宏濬、林修煥、邱育滕除侵害廖宏羲之身體法益外，並妨害社會安寧秩序。而被告王宏濬除為本案之首謀外，亦與被告葉弘瑋、邱育滕等人持器械對廖宏羲實施強暴及傷害犯行，而被告林修煥則徒手拉住洪孟洋，阻止洪孟洋救援廖宏羲，造成廖宏羲傷勢非輕，雖廖宏羲就本案表示撤回刑事告訴、不予追究之意，惟僅被告林修煥、邱育滕有與廖宏羲達成和解，賠償廖宏羲，被告葉弘瑋、王宏濬則均尚未賠償廖宏羲。復考量被告葉弘瑋自陳高中肄業，已婚，家裡有一個1歲的小孩及母親需要扶養。其母親因車禍手受傷，故被告葉弘瑋尚需協助照國小的弟弟及仍在就學的妹妹（本院卷一第341頁）；被告王宏濬自陳高中肄業，未婚，從事餐飲業擔任廚師，月入約3萬7千元，但每月給予外婆約2萬元，因母親有嚴重的精神疾病，而由外婆照顧（本院卷二第49頁）；被告邱育滕自陳高中畢業，已婚，現從事室內清潔工作，家有妻子及甫出生之兒子需扶養，另母親已60餘歲；被告林修煥自陳大學畢業，未婚，目前在其母親的公司上班，另也協助照顧2個現就讀高中、而有過動情形的弟弟（本院卷一第341頁）；被告邱育滕自陳高中畢業，已婚，現從事室內清潔工作，家有妻子及甫出生之兒子需扶養，另母親已60餘歲（本院卷一第342頁）等情，分別量處如附表編號1、4、6、7「本院宣告刑」欄所示之刑，以示懲儆。 　⒊被告葉弘瑋不另定應執行刑之說明：　 　　按關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。故關於被告葉弘瑋部分，本院爰不定其應執行刑，併此敘明。 　⒋被告林修煥無法為緩刑宣告之說明： 　　按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告林修煥前因違反洗錢防制法等案件，經原審法院於110年12月1日判處有期徒刑2月確定，於111年9月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷一第185～186頁），其於執行完畢後5年以內再為本案犯行，已不符合前揭緩刑要件，本院自無從宣告緩刑。 　㈡被告周于軒部分（附表編號8）： 　⒈原判決關於被告周于軒附表編號8部分犯行，罪證明確，因予 論罪科刑，固非無見。惟被告周于軒與徐偉軒以20萬元達成和解，有和解書1份存卷可考，是量刑因子已有所變動，此為原審未及審酌。被告周宇軒執此提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原審乙判決就如附表編號8「原判決所處罪刑（不含沒收）」欄部分所為量刑部分，予以撤銷改判。 　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告周于軒就徐偉軒受害部 分非首謀者，但其在場助陣，與其他共犯妨害公共秩序外，亦造成徐偉軒受傷，並欲強押徐偉軒上車，妨害徐偉軒之行動自由，幸徐偉軒趁隙跳車遂未得逞，原應予嚴懲；惟考量被告周于軒犯後坦承犯行，並於本院審理期間與徐偉軒以20萬元達成和解，態度尚可；兼衡其自陳高中肄業，未婚，白天於工程行工作、晚上於餐飲店打工。因父母離異，其須扶養罹患癌症之母親及國小五年級之妹妹（本院卷一第342頁）等一切情狀，量處如附表編號8「本院宣告刑」欄所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張馨尹提起公訴，檢察官馮品捷提起上訴，檢察官 王盛輝到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　鄭富城 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張育彰 以上正本證明與原本無異。 教唆犯頂替罪部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許家慧 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第150條 在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者， 在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金； 首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。 犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一： 一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 二、因而致生公眾或交通往來之危險。 中華民國刑法第164條 藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下 有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。 意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 中華民國刑法第302條之1 犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、三人以上共同犯之。 二、攜帶兇器犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、對被害人施以凌虐。 五、剝奪被害人行動自由七日以上。 因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者， 處5年以上12年以下有期徒刑。 第1項第1款至第4款之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 附表 編號 被告 犯罪事實 原判決所處罪刑（不含沒收） 本院宣告刑 1 葉弘瑋 甲判決事實欄一、㈠ 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年。 有期徒刑壹年。 2 葉弘瑋 甲判決事實欄二、㈠ 非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 （上訴駁回） 3 葉弘瑋 甲判決事實欄二、㈡ 三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年肆月。 （上訴駁回） 4 王宏濬 甲判決事實欄一、㈠ 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑壹年貳月。 有期徒刑壹年貳月。 5 王宏濬 甲判決事實欄一、㈡ 教唆犯頂替罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 （上訴駁回） 6 林修煥 甲判決事實欄一、㈠ 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。 有期徒刑柒月。 7 邱育滕 甲判決事實欄一、㈠ 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年。 有期徒刑拾壹月。 8 周于軒 乙判決（即起訴書犯事實欄四） 三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑捌月。 有期徒刑陸月。