毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4586號 上 訴 人 即 被 告 劉又瑋 選任辯護人 周廷威律師 巫馥均律師 楊鳳池律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院113年度訴字第218號，中華民國113年6月27日第一審判 決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第50260號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、本案審理範圍： ㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。㈡本案原判決以上訴人即被告劉又瑋（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決上開犯行關於刑之部分提起上訴（見本院卷第75頁、第101頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。 二、被告上訴意旨略以：被告坦承本案販賣第三級毒品未遂犯行 ，而被告並非長期販毒、大型之販毒集團，本件販賣毒品僅2公克，且在販賣過程中遭警方釣魚查獲，毒品尚未流入市面，對於社會危害甚淺。再者，被告係假釋期間再犯本案，於本件判決後，尚有殘刑1年待執行，如本案仍判處有期徒刑2年6月，兩案如接續執行，被告將與社會隔絕3年6月，不利被告復歸社會，故本案有情輕法重之憾，請依刑法第59條、第57條規定減輕其刑云云。 三、本案刑之減輕事由之審酌： 　㈠關於刑法第25條第2項之規定之適用： 　　依原審認定事實，被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警 員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈡有關毒品危害防制條例第17條第2項之適用：　 　 按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱（見偵字卷第5至9頁、第40至42頁；原審卷第78頁、第111至112頁；本院卷第74頁、第76頁、第104頁），揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕其刑。 　㈢有關刑法第59條之適用： 　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告所犯本件販賣第三級毒品罪，經依前述2次減輕事由予以遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告前因過失致人於死案件，經原審法院以106年度審交易字第1222號判處有期徒刑8月，復經本院以107年度交上易字第8號判決上訴駁回確定；又於107年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定，惟經原審法院以110年度撤緩字第259號裁定撤銷前開緩刑確定；前開二案件嗣經臺灣臺北地方法院以111年度聲字第1290號裁定應執行有期徒刑2年2月確定；又於109年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以109年度訴字第876號判處有期徒刑8月，再經本院以110年度上訴字第1001號判決上訴駁回確定，並與上開應執行刑經接續執行，於111年12月6日縮短刑期假釋出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第43至49頁），被告卻於假釋期間於112年10月20日屆滿前再犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，顯見被告並非首次為販賣毒品之犯行，且其先前已獲取法院給予緩刑寬典之自新機會，卻不知把握，竟僅因為賺取報酬而再犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，足見被告法治觀念淡薄，並未痛改前非，另考量被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情。至於被告辯護人雖主張被告已坦承本案犯行，且被告並非毒梟，所販賣之毒品重量甚微，亦未流出市面，對於社會危害尚輕，而被告係假釋期間再犯本案，尚有殘刑1年待執行，如維持原判決，將接續執行3年6月，不利被告復歸社會，故本案有情輕法重之憾，請求依刑法第59條規定減輕其刑等情，然被告辯護人上開所稱被告之生活狀況、犯後態度及犯罪所生之危險等節，於法定刑內依刑法第57條審酌，已足以適當反應，本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，則被告辯護人請求適用刑法第59條之主張，並非可採。 四、駁回上訴之理由： 　㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。 　㈡原審審理後，認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪，犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，先後適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作賺取所需金錢，明知愷他命屬第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟與「。」、「誠誠」一起合作欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，復被告有過失致人於死、販賣第三級毒品及施用第一級毒品之前科素行，惟被告欲販賣之毒品數量及金額均不多，且所販賣之毒品均經扣案，而未流通市面，暨被告自述無家人需要其照顧之家庭環境、從事廚房助手、月收入約3萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，量處被告有期徒刑2年6月。經核原判決關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。被告猶執前詞上訴請求從輕量刑云云，係就原審已為審酌之事項，重複爭執，認不足推翻原審之量刑。 　㈢至於被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並非可採， 業據說明如上。 　㈣據上，被告上訴核無理由，應予駁回。　　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官劉恆嘉、陳昶彣提起公訴，檢察官李海龍到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 刑事第二十庭 審判長法　官 吳淑惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 吳定亞 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 張明道 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴廷奇 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 附件： 臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第218號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　劉又瑋　 選任辯護人　巫馥均律師 　　　　　　周廷威律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第50260號），本院判決如下： 主 文 劉又瑋共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年6月。扣案 之附表一編號1、2所示第三級毒品暨編號3所示手機均沒收。 扣案之附表一編號4所示現金沒收。 事 實 劉又瑋與真實姓名年籍不詳及即時通訊軟體「Wechat」匿稱「。」之成年人、真實姓名年籍不詳及即時通訊軟體「R2」匿稱「誠誠」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「。」於民國112年7月6日14時16分許，使用「Wechat」傳送「夏天開始優惠一波各位老闆們多捧場」之隱喻販賣第三級毒品訊息予執行網路巡邏勤務之員警，招攬向其購買第三級毒品愷他命，以此方式著手販賣第三級毒品。員警察覺有異，遂佯為買家在「Wechat」與「。」傳送訊息討論購毒事宜，之後達成「。」以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣愷他命2公克與員警之合意。嗣劉又瑋依「誠誠」指示於112年7月7日12時10分許，抵達約定之交易地點即新北市○○區○○路0段000巷00號前，經員警確認劉又瑋為交付毒品之人後，遂當場交付現金3,000元，劉又瑋因此交付愷他命2公克與員警，員警旋即表明身分並逮捕劉又瑋，因而致劉又瑋、「。」及「誠誠」本次販賣第三級毒品未遂。 理 由 壹、證據能力部分 一、本院以下所引用之被告劉又瑋以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院113年度訴字第218號卷<下稱本院卷>第108頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。 二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第108頁），堪認亦均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白在卷（見11 2年度偵字第50260號卷<下稱偵卷>第5頁正面至第9頁、第40-42頁，本院卷第111-112頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、「。」與佯為買家之員警於「Wecha」對話訊息對話譯文一覽表及畫面照片、查獲被告之現場照片及扣案之如附表一編號1至3所示物品照片、被告與「誠誠」於「R2」對話訊息畫面照片在卷可查（見偵卷第12頁正面至第13頁背面、第14頁、第16頁、第17頁正、背面、第20頁正面至第21頁背面、第21頁背面至第23頁、第24-26頁），復有如附表一編號1至3所示物品扣案足證，其中編號1、2所示物品之內含物成分經送鑑驗後，分別檢出愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，有如附表二所示鑑定書在卷可考。 (二)被告與「。」、「誠誠」販賣愷他命與佯為買家之員警，係 以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，次依被告於偵訊時供稱：他（「誠誠」）說賣完之後再給我他的銀行帳號，告訴我要匯款多少給他，剩下就是我的獲利等語（見偵卷第41頁），可知被告可從販毒一事賺取報酬利益。準此，被告就本案販賣第三級毒品一事主觀上具有營利意圖，至為灼然。 (三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本 案事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑部分 (一)論罪部分 1、被告與「。」、「誠誠」共同傳送販毒訊息招攬佯為買家之員警購毒，其等原已具販賣第三級毒品之犯意並已著手販毒之構成要件行為，經佯為買家之員警與「。」聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，被告再依「誠誠」指示前往約定交易地點交付毒品，當場逮捕被告之所為，因員警本無購買毒品之真意，且被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。2、被告與「。」、「誠誠」就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。3、被告意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。 (二)刑罰減輕事由部分 1、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因佯為買家之員警無購入之真意且其係在員警監督之下而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。2、被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查：(1)被告所犯本案販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有所減輕甚多，處斷刑最低已來到有期徒刑1年9月，依上開判決意旨，需堪認被告本案犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以有期徒刑1年9月仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑，合先敘明。(2)被告前於107年間因過失致人於死案件，經本院以106年度審交易字第1222號判處有期徒刑8月，復經臺灣高等法院以107年度交上易字第8號判決上訴駁回確定；又於107年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定，惟經本院以110年度撤緩字第259號裁定撤銷前開緩刑確定；前開二案件嗣經臺灣臺北地方法院以111年度聲字第1290號裁定應執行有期徒刑2年2月確定；又於109年間因施用第一級毒品案件，經本院以109年度訴字第876號判處有期徒刑8月，再經臺灣高等法院以110年度上訴字第1001號判決上訴駁回確定，並與上開應執行刑經接續執行，於111年12月6日縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第117-123頁），被告卻於假釋期間於112年10月20日屆滿前再犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，顯見被告並非首次實施販毒犯行，且先前已獲取法律給予之自新機會，卻不知把握，竟僅因為賺取報酬而再犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，足見被告並未深痛悔悟毒品對於社會之危害程度且守法意識非常薄弱，縱參酌辯護人辯護稱：被告並非大型、專業、長期藉販毒牟取暴利，且於偵審期間均已自白，年紀僅26歲，涉世未深，請依刑法第59條規定酌減其刑云云，本院衡諸常情事理及國民法律感情，仍認被告並無何等足以引起一般人同情之客觀情狀而應予憫恕之處，要無情輕法重之情，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。辯護人上開辯護所稱，並非可採，附此敘明。 (三)科刑部分　　 1、爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作賺取所需金錢，明知愷他命屬第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟與「。」、「誠誠」一起合作欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，復被告有如上所述之前科素行，惟被告欲販賣之毒品數量及金額均不多，且所販賣之毒品均經扣案，而未流通市面，暨被告自述無家人需要其照顧之家庭環境、從事廚房助手、月收入約3萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第1123頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。2、被告有前述前科紀錄，顯見被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告尚未執行完畢。且被告本案宣告刑亦已逾2年，是被告明顯不符刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件，辯護人請求給予被告緩刑云云，難認可採。 三、沒收部分 (一)扣案之如附表一編號1所示愷他命、編號2所示毒品咖啡包均 為供被告本案販賣所用之毒品，業據被告於本院準備程序時供認在卷（見本院卷第78頁），是均與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，又均非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 (二)扣案之如附表一編號3所示手機屬被告所有供其聯繫販毒事 宜之工具，亦據被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第79頁），並有前引被告與「誠誠」於「R2」對話訊息畫面照片在卷可按，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 (三)毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯本條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。考其立法意旨係因毒品犯罪常具有暴利，且多屬集團性及常習性，而司法實務上，對於查獲時雖無法證明與該次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不予沒收，將使毒品防制成效難盡其功，況若耗盡司法資源仍未能查得扣獲財產係源自犯罪，致無法沒收，則將產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為，故為彰顯我國對於毒品防制之重視，爰引進擴大沒收之制度。此乃指為杜絕毒品犯罪，於查獲製造、運輸、販賣等本案毒品犯罪行為時，如亦發現被告有其他來源不明但可能來自其他不明違法行為之不法所得者，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。至關於所謂有事實足以證明被告財產違法來源之情形，則委由法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，如於查扣之財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可予以宣告沒收，以遏止毒品犯罪，並澈底剝奪其他相關犯罪所得。而立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（參最高法院113年度台上字第255號刑事判決意旨）。經查，被告於本院準備程序時自承扣案之如附表一編號4所示現金是先前販毒所得等語（本院卷第79頁），以及審酌本案係因「。」發送兜售毒品之訊息，經警執行網路巡邏時查獲，且被告為警扣得大量之如附表一編號1所示愷他命、編號2所示毒品咖啡包等情，堪認扣案之如附表一編號4所示現金，是被告其他販毒行為之不法所得，爰依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃國宸偵查起訴，由檢察官鄭皓文到庭執行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日 刑事第三庭 審判長法　官　蘇揚旭 法 官 林琮欽 法 官 施建榮 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 黃姿涵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　2 　　日 附錄法條： 毒品危害防制條例同條例第4條第6項、第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【附表一】 編號 扣案物名稱 數量 用途 保管機關及字號 1 愷他命（即如附表二編號1、2所示第三級毒品） 14包 供販賣所用 本院113年度刑保管字第444號 2 毒品咖啡包（即如附表二編號3所示第三級毒品） 17包 同上 同上 3 黑色手機（廠牌：APPLE，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 聯繫販毒事宜 卷內無資料 4 現金 新臺幣9,800元 被告其他販毒行為之犯罪所得 同上 【附表二】 編號 扣案物外觀 數 量 驗前總毛重 驗前總淨重 驗前總純質淨重 鑑驗結果 鑑定書 1 白色或透明晶體 12包（含包裝袋12只） 30.4678公克 27.8584公克 21.4510公克 含第三級毒品愷他命（純度77.0％） 臺北榮民總醫院112年8月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）及同院112年8月29日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見112年度偵字第50260號卷第61頁正面至第62頁） 2 白色晶體 2包（含包裝袋2只） 7.0501公克 6.5894公克 5.1397公克 含第三級毒品愷他命（純度78.0％） 同上 3 紅色小丑圖案黑色包裝袋內含紫色摻雜淺黃色粉末 17包（含包裝袋17只） 43.3999公克 27.3699公克 未鑑驗 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 臺北榮民總醫院112年8月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（見同上偵卷第61頁正、背面）