毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4608號 上　訴　人　 即　被　告　黃麗珊　 選任辯護人　曾昭牟律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院113年度訴字第65號，中華民國113年7月9日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第34422號、112 年度偵字第38744號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃麗珊犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑 捌年拾月。 扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表三編號1所示之 物沒收之。 　　犯罪事實 一、黃麗珊明知甲基安非他命、3,4亞甲基雙氧甲基安非他命(即M DMA)、大麻、麥角乙二胺（即LSD）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命（即MDA）係同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於持有第二級毒品（即附表一編號1至4、6至8）及意圖販賣而持有混合第二級、第三級之二種以上毒品之犯意(即附表一編號5及嗣後販售予陳文翔之毒品)，先於不詳時間、地點，分別向真實姓名年籍不詳之成年人取得如附表一編號1至4、6至8所示毒品及附表一編號5(含嗣後販售予陳文翔之搖頭丸)所示搖頭丸而持有之，並伺機販售搖頭丸（即附表一編號5及嗣後販售予陳文翔之毒品），後於民國112年4月11日，提升為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，以持用其所有扣案之oppo牌行動電話（即附表三編號1）與陳文翔聯繫毒品買賣事宜，約定以新臺幣（下同）1,200元價格交易含第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分之搖頭丸3顆，並於同日22時許，在臺北市萬華區○○路0號家樂福麥當勞店外，交付搖頭丸3顆予陳文翔，惟陳文翔未及轉帳予黃麗珊，即於同日22時20分許，在臺北市大安區○○○道0段000號前為警攔查，並扣得搖頭丸3顆，經陳文翔供出其毒品來源，即為警於112年9月11日16時45分許，在黃麗珊位於臺北市萬華區○○街000號5樓之居所扣得如附表一至三所示之物，始悉上情。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢）檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、關於證人即購毒者陳文翔審判外陳述： (一)證人陳文翔於112年4月12日警詢中之陳述無證據能力： 1、為建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行之刑事訴訟法192條，明定同法第100條之1第1項、第2項規定，於證人訊問時亦準用之。又依同法第196條之1第2項準用第192條規定之結果，關於刑事訴訟法第100條之1第1項規定；「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，於司法警察（官）詢問證人，亦在準用之列。司法警察機關違反刑事訴訟法第100條之1第1項規定，無急迫之情況卻未全程連續錄音之情形，揆諸該項規定之立法目的，在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，亦即在擔保被告對於訊問之陳述係出於自由意思，以及筆錄所載內容與陳述相符。從而，司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影，筆錄所載之被告供述，除非經檢察官證明係本諸被告自由意志所為，否則該供述是否在被告基於自由意志下所取得，國家機關應受不利益之判斷。此於司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影之情況下，證人警詢筆錄所載之陳述是否出諸其自由意志，亦應為相同之解釋，據以判斷是否符合傳聞法則有關特別可信性要件(最高法院112年度台上字第2971號判決要旨參照）。2、查證人陳文翔分別於為警查獲之翌日即112年4月12日上午8時59分起至同日9時38分許製作之警詢筆錄(臺北地檢112年度偵字第38744號，下稱偵38744卷，第34、35、36頁)，經本院勘驗卷附警詢光碟內容，為警局監視器畫面，並非警詢錄音、錄影光碟，僅有影像並無聲音，有本院勘驗筆錄附卷可稽（本院卷第136至137、141頁），本院無從認定證人陳文翔於警詢陳述過程及始末，誠難據以判斷證人陳文翔於112年4月12日上午警詢筆錄所載之陳述是否符合傳聞法則有關特別可信性要件之認定，復經被告及辯護人爭執認係審判外之陳述之證據能力，上開證人陳文翔於112年4月12日警詢之證述，難逕認符合前揭傳聞證據得例外作為證據之規定，應無證據能力。 (二)證人陳文翔偵查中之陳述： 1、證人陳文翔於112年4月12日以被告身分所為證述，類推適用刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力：⑴被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。因之，共同被告於檢察官偵查中以被告身分、未經具結之陳述，得類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定，定其有無證據能力。 　⑵本案依檢察官之聲請勘驗證人陳文翔於112年4月12日下午4時 6分許之偵訊筆錄，製成勘驗筆錄附卷可參(本院卷第137、143至155頁)，證人陳文翔於該次偵訊中係以被告身分所為之陳述，雖因其等身分並非證人而未具結，然經本院當庭勘驗偵訊光碟所示：證人陳文翔在臺灣臺北地方檢察署第39偵查庭，由與警詢中全然不同之偵查人員即檢察官進行訊問，過程中證人陳文翔應答時態度從容，語意通達，檢察官採一問一答方式訊問，態度平和，證人陳文翔應答無礙，製作偵訊筆錄時間為112年4月12日下午4時6分，距離證人陳文翔同日上午8時59分至同日9時38分許之警詢筆錄製作，已相隔約6小時，時空轉移、詢問人員更異，受其他外力、人情干擾之程度較低，偵訊筆錄亦經證人陳文翔當庭確認無誤後簽名，依其偵訊陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，而具有特別可信性；又證人陳文翔迭於原審及本院審理中均以證人身分傳喚到庭具結而為陳述，並經辯護人之反對結問，而證人陳文翔於偵訊中以被告身分所為陳述內容，與原審及本院審判中所述不符，被告於本院準備及審理程序中不諱言其男友闕誌均私下有與證人陳文翔因本案有所接觸等情(本院卷第127、324頁)，可合理推論證人陳文翔因本案指認被告為其毒品來源乙節，承受相當之人情及精神壓力，則證人陳文翔於112年4月12日下午4時6分偵訊中以被告身分所為陳述，誠為證明犯罪事實存否所必要之證據，類推適用刑事訴訟法第159條之2之規定，應認有證據能力。2、證人陳文翔於112年9月18日以證人身分具結之證述，有證據能力： 　⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。 　⑵證人陳文翔於112年9月18日偵查中向檢察官所為之陳述，對 被告而言雖係審判外陳述，為傳聞證據，然其於112年9月18日偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且被告及其辯護人均未主張或釋明，上開證人偵訊中結證有何顯不可信之情事，復以該證人陳文翔於112年9月18日偵訊證述，亦經本院當庭勘驗結果為：證人陳文翔人身處在臺北市政府警察局大安分局偵查隊，以視訊會議方式進行，且員警賴宥伸為協助視訊會議之收放音調整，僅在無法清楚辨識檢察官訊問內容及證人陳文翔無法聽聞或理解檢察官訊問內容時，曾出聲提醒及重述解釋，並未左右抑干擾證人陳文翔之陳述內容；且證人陳文翔除於偵訊初始有手持證人結文簽名具結外，其餘應答期間均目視螢幕等情，有本院勘驗筆錄附卷足參(本院卷第137、138、157至177頁)，嗣證人陳文翔於原審及本院審判中亦具結作證並接受交互詰問，調查證據之程序亦已完備，是被告之詰問權已獲保障，故證人陳文翔112年9月18日偵訊中所證自有證據能力。 二、本件認定犯罪事實所引用之其餘證據，皆無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第132至136、311至316頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 貳、實體部分：　　 一、針對附表一編號5販賣毒品犯行，得心證之理由： 訊據被告否認販賣毒品犯行，辯稱：當日我沒有與陳文翔交易毒品，是販售奇蹟趴的門票1張給陳文翔，先前陳文翔用LINE PAY給我的1,200元，是給付其表哥曾凡軒代替陳文翔，向我購買1張奇蹟趴門票要給其女友使用的費用，因為我認識DJ，所以我有不用錢的奇蹟露營趴公關票，陳文翔常常跟我們露營趴，我會幫他們求便宜的露營票。當日與陳文翔以LINE與我聯絡後，我之所以要求陳文翔改用IG聯絡，是因為公關票不用錢，我拿來賣錢，我怕傳出去不好聽，而IG有即焚模式，所以別人不會知道我拿公關票來賣，另扣案毒品都是我自己要施用，並不是要拿來販售等語。辯護人則為被告主張：陳文翔在警詢即陳述不一，第一次警詢時稱扣到的搖頭丸是在夜店買的，且陳文翔之持有毒品案件中，檢察官亦認定陳文翔所持有的毒品來源是在夜店買的，陳文翔偵查及原審所述存在偌大差異，可見其憑信性不足；本案已經陳文翔女友黃姿婷到庭作證，可證本案案發時是為了拿奇蹟趴的門票，被告只有交付奇蹟趴1張門票給黃姿婷，並無毒品交付之事實，而因為員警並未針對黃姿婷進行搜索，所以沒有查獲該張門票，且扣案毒品與陳文翔為警查扣之毒品成分亦不相同，不能以此證明毒品是向被告所購買，本案被告及其男友闕誌均都有施用毒品的事實，雖然本案扣案毒品很多，但都是作為被告及其男友闕誌均自己施用的，被告沒有販賣本案3顆毒品，且無販賣而持有毒品的意圖等語，經查： (一)被告持有如附表一之毒品，後於前揭時點以其行動電話與陳 文翔聯繫，並於112年4月11日22時許到上址與陳文翔碰面，嗣陳文翔於同日22時20分許為警查扣含前揭毒品成分之搖頭丸，嗣因陳文翔供出其毒品來源為被告，為警依法聲請搜索票後，在被告位於萬華區居所扣得如附表一、二之種類多樣且為數甚多之毒品等情，有證人陳文翔（臺北地檢112年度他字第6690號偵查卷，下稱他6690卷，第61至62頁）、被告男友闕誌均之證述可證（臺北地檢112年度偵字第34422號偵查卷，下稱偵34422卷，第23至28頁），並有陳文翔與被告LINE對話截圖、現場監視錄影畫面截圖、交通部民用航空局航空醫務中心112年4月21日航藥鑑字第1121563號毒品鑑定書（偵34422卷第77、79、81頁）、被告搜索現場相關相片、扣案毒品照片（偵34422卷第45至47、51至55頁，他6690卷第87至92頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年9月13日航藥鑑字第1123891號毒品鑑定書、112年9月23日航藥鑑字第1124032號毒品鑑定書、内政部刑事警察局112年10月11日刑理字第1126036450號鑑定書（偵34422卷第148至149、159至160頁、偵38744卷第113至118頁）在卷可憑，復有扣案如附表一、二之物及陳文翔為警查扣之搖頭丸可佐，且為被告所承認（臺灣臺北地方法院113年度訴字第65號卷，下稱原審卷，第92至93、98至99頁），此情已足認定。 (二)本案證人陳文翔於112年4月11日22時20分許，在臺北市大安 區○○○道○段000號，為警在證人陳文翔外套左側口袋查獲MDMA搖頭丸3顆，確實係證人陳文翔甫於112年4月11日22時許與被告在家樂福麥當勞店外交易所得：1、證人陳文翔平日並無施用搖頭丸之習慣，且絕對不會隨身攜帶搖頭丸在身上，僅於參加派對時，始會購買毒品搖頭丸在派對中施用助興： 　⑴證人陳文翔於第1次警詢時稱：我最後1次施用搖頭丸是很久 以前的事情等語(偵38744卷第44頁)、於第2次警詢時就其自身施用毒品之習性稱：我第1次是111年9月在苗栗音樂趴上施用搖頭丸，最後1次施用搖頭丸是於112年1月在新店區的音樂趴，方式都是口服，1次1顆等語(偵38744卷第36頁；此部分證人陳文翔自承其施用毒品之習性，被告及辯護人不爭執其證據能力，本院卷第133頁)，另據證人陳文翔於112年4月12日偵訊時自承：我最後一次施用毒品的時間是在跨年的音樂派對使用搖頭丸等語(原審卷第66頁，本院卷第148、149頁之勘驗筆錄)；再據證人陳文翔於本院審理時證稱：我只有在音樂或露營派對上才會施用搖頭丸，平日沒有施用搖頭丸的習慣，也「絕對不會」隨身攜帶搖頭丸，案發當晚我是直接出門去找被告，結束後沒有去別的地方，就直接回家，在途中就被警察查獲等語(本院卷第236、242、243頁)，足稽證人陳文翔除參加派對外，證人陳文翔平日並無施用搖頭丸之習慣，更無隨身攜帶搖頭丸之習性等情，已堪是認。 　⑵證人陳文翔既證稱其平日並無施用搖頭丸之習慣，且「絕對 不會」隨身攜帶摇頭丸，則證人陳文翔於112年4月11日當晚既是專程自住家駕車前往向被告拿公關票後返家，自無於出發前隨身攜帶搖頭丸之可能，基此，證人陳文翔為警於112年4月11日22時20分許所查扣之搖頭丸3顆，自可合理推論係證人陳文翔甫於同日22時許在西門家樂福麥當勞外向被告所購得，始有於購買後之同日22時20分許因行跡可疑，旋於返家途中遭警查獲等情，可堪是認。至證人陳文翔固於第1次警詢中稱其搖頭丸之來源係於112年4月9日1時左右(按即查獲兩天前)在AI夜店以1顆400元之價格所購得云云(偵38744卷第43頁；同本院依職權調取之陳文翔毒品案之臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第14613號卷，下稱偵14613卷，第17頁)，此核與證人陳文翔所稱其「絕對不會」隨身攜帶搖頭丸之習性不侔，自難憑採。2、證人陳文翔遭員警查扣搖頭丸之時空，為甫與被告會面之後，且證人陳文翔所購之搖頭丸之外觀、顏色恰與被告經員警搜索扣押所得搖頭丸之外觀顏色一致，成分大抵相同，則證人陳文翔迭於112年4月12日及相隔5個月餘之112年9月18日偵訊中一致證稱其遭警查扣之搖頭丸3顆係購自被告等情，具有時空關聯及毒品外觀之高度吻合，可稽證人陳文翔之證述，核非子虛，堪可採信： 　⑴本案證人陳文翔為警查扣之搖頭丸3顆，係於112年4月11日22 時許在家樂福桂林店麥當勞店外所購得，此據證人陳文翔先後於112年4月12日及相隔5個月餘之112年9月18日之偵訊中結證綦詳： 　①本院業依檢察官之聲請勘驗證人陳文翔於112年4月12日下午4 時6分許之偵訊筆錄，其稱：扣案之搖頭丸是於112年4月11日22時許，在家樂福桂林店外向IG叫LISA的人所購買，我跟對方買了3顆，1顆400元，買來我都還沒有施用等語(原審卷第66頁)，此經本院勘驗陳文翔上開偵訊筆錄光碟，經確認係陳文翔係以被告身分在臺灣臺北地方檢察署第39偵查庭接受檢察官之訊問，陪同在庭著為身著地檢署法庭制服之人員，且檢察官係採一問一答之方式訊問陳文翔，並非提示陳文翔警詢筆錄令其辨認，亦無指引、誘導陳文翔陳述之事實，甚至於檢察官訊問末了，陳文翔抽搐、哭泣，斷斷續續地向檢察官表示懺悔、懊惱，甚至乞求原諒等情(本院卷第137、143至155頁)，足稽證人陳文翔非在警詢應訊，亦無所謂急率回應檢察官訊問，更無展現其極欲儘速結束偵訊之急切，反而係持續哭泣、反覆向檢察官表達悔意，殷切尋求寬諒，不急不徐地講述事件經過，證人陳文翔在臺灣臺北地方檢察署第39偵查庭接受檢察官之訊問，自無可能有其於原審更詞證稱有承受警詢員警問話之壓迫感、被嚇到等影響其證言可信性等不正詢問情境之存在。從而，證人陳文翔於原審及本院審理時更詞證稱其於檢察官偵訊中所稱係「因為那時候就是想趕快離開，就照之前的筆錄講而已」云云(原審卷第178頁，本院卷第240頁)，核悖於事證，無可憑採，反現證人陳文翔於原審及本院審理中更詞證述各節，已明顯有迴護、容隱被告之目的。 　②證人陳文翔嗣於112年9月18日之偵訊中以證人身分證稱：於1 12年4月11日晚間在臺北市○○○道0段000號有經過一個臨檢站，遭警攔查，扣得搖頭丸3顆，毒品的來源是當晚10時許，開車到西門町的家樂福旁，跟LISA購買的，我不知道LISA的本名，LINE上大家都是叫她LISA，我當晚跟LISA買3顆共1200元，是綠色的，當時原本用LINEpay要給她錢，後來因為被攔檢抓到，就沒有跟他們聯絡，4月11日除了跟LISA拿搖頭丸還有跟她拿門票等語，此經本院勘驗證人陳文翔偵訊光碟製成勘驗筆錄附卷可查(本院卷第137、138、157至177頁)；證人陳文翔彼時之偵訊應答，固係證人陳文翔人身處在臺北市政府警察局大安分局偵查隊，以視訊會議方式進行，且員警賴宥伸為協助視訊會議之收音調整，在無法清楚辨識檢察官訊問內容及證人陳文翔無法聽聞或理解檢察官訊問內容時，曾出聲提醒及重述解釋外，並未左右抑干擾證人陳文翔之陳述內容；且證人陳文翔除於偵訊初始有手持證人結文簽名具結外，其餘應答期間均目視螢幕，並無旁顧左右、受人制肘之情事，甚且證人陳文翔經檢察官開導勸解並鼓勵其摒棄毒害積極向善後，證人陳文翔再度哭泣向檢察官表達反省悔改之懺詞，足見證人陳文翔於偵訊中證述各節，實無其於原審所指「因為那時候就是想趕快離開，就照之前的筆錄講而已」等情，則證人陳文翔於112年9月18日偵訊中再次指認其於112年4月11日晚間10時20分許遭警查扣之3顆搖頭丸係購自當晚10時6分許在家樂福桂林店外會面之LISA即被告等情，具有時空相關性，核非子虛。 　⑵證人陳文翔所購買之搖頭丸與被告住處為警所查扣如附表一 號5搖頭丸之外觀、顏色相同： 　①本案證人陳文翔甫於112年4月11日22時許與被告在家樂福麥 當勞店外交易完毒品後，旋於同日22時20分許，在臺北市大安區○○○道○段000號，遭員警執行肅毒勤務，發現證人陳文翔神色緊張，依法攔查證人陳文翔所駕駛之000-0000號自小客車，經證人陳文翔同意後，為警在證人陳文翔外套左側口袋查扣搖頭丸3顆等情，有證人陳文翔臺北市政府警察局大安分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之搖頭丸3顆照片等資料在卷可佐(偵38744卷第47至52頁；同本院依職權調取之偵14613卷第33至39、43頁)，復經查獲員警傅建宸於本院審理時結證綦詳(本院卷第253、254頁)，可堪認定。 　②證人陳文翔於112年4月12日之偵查證稱其遭警查扣之搖頭丸 實係向被告以1顆400元之價格所購得等情(原審卷第65至66頁，同本院依職權調取之偵14613卷第75、76頁)，其後員警復依證人陳文翔之供述，而持臺灣臺北地方法院112年9月6日所核發之112年聲搜字第1739號搜索票，在被告男友闕誌均所承租、被告居住之臺北市萬華區○○街000號0樓查獲有如附表一、二所示之大量毒品，其中附表一編號5、6均為搖頭丸，而附表一編號5所示之搖頭丸之外觀、顏色（偵38744卷第100頁），互核與證人陳文翔於112年4月11日晚間10時20分許遭警查扣之搖頭丸之外觀、顏色（偵14618卷第43頁）相同，有臺灣臺北地方法院112年9月6日112年度聲搜字第1739號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、112年9月12日被告所涉毒品案搜索現場及證人陳文翔案扣案毒品照片等事證在卷可稽(偵34422卷第31至38、51至55頁；偵14618卷第43頁)，除有毒品照片(偵14618卷第43頁；偵34422卷第52頁上方照片)附卷可參外，復經本院當庭確認無訛(本院卷第263、264頁)；另有上開毒品之鑑定報告，即交通部民用航空局航空醫務中心112年4月21日航藥鑑字1121563號毒品(陳文翔)鑑定書(偵14618卷第85、86頁）、内政部刑事警察局112年10月11日刑理字第1126036450號毒品(黃麗珊)鑑定書(偵38744卷第113至115頁)、交通部民用航空局航空醫務中心112年9月23日航藥鑑字1124032號毒品(黃麗珊)鑑定書(偵34422卷第148至149頁)、112年9月13日航藥鑑字1123891號毒品(黃麗珊)鑑定書(偵34422卷第159至160頁)附卷足參；基此，足認員警確實係經由證人陳文翔之供出始查獲被告持有大量毒品之事實，至臻無疑。 　③至辯護人固為被告辯稱在證人陳文翔身上扣得之搖頭丸表面 沒有圖案云云(本院卷第138頁)，惟證人陳文翔他案所扣得之搖頭丸3顆，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官執行沒收銷燬完畢，復依偵14618卷第43頁所附證人陳文翔身上所扣得之搖頭丸照片所示，其上表面明顯存在明暗落差，明顯有凹凸陰影並非平整、光滑等情，雖無法辨別其上圖案究竟為何，然確實存在圖案乙節，業據本院審理時當庭勘驗在卷(本院卷第263、264頁)，足認辯護人為被告辯稱扣案自證人陳文翔處之搖頭丸「表面沒有圖案」云云，悖於事證，無法採信。 　⑶另辯護人雖主張「二者毒品成分非完全相同，不能以此證明 陳文翔的毒品是向被告所購買」乙節。查： 　①辯護人為被告所辯上情，乃因證人陳文翔他案所扣得之搖頭 丸3顆及被告居所為警查扣之如附表一編號5所示之搖頭丸二者，分別先後送請交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事察局等不同鑑定機構鑑定成分，而各該鑑定機構之鑑定方式亦有不同所致；其中交通部民用航空局航空醫務中心係以氣相層析質譜儀鑑定證人陳文翔所購得之搖頭丸(偵38744卷第53頁)；另內政部警政署刑事察局則係以❶氣相層析質譜儀併❷核磁共振分析法，對被告住處查扣之如附表一編號5所示搖頭丸進行鑑定(偵38744卷第113至115頁)；足見為警分別在證人陳文翔身上與被告住處所各自查扣之搖頭丸，確實係分別送請不同之檢驗單位以並非完全一致之檢測方式進行成分鑑定，然二者所含毒品成分仍有高度重疊（均有含MDMA、甲基安非他命、愷他命等成份），益徵被告確有販賣搖頭丸予陳文翔，始會持有該等成份相似及外觀、顏色一致之毒品。 　②再者，被告扣案之毒品（即附表一編號5）雖尚驗出MDA成分 ，此乃因內政部警政署刑事察局係以❶氣相層析質譜儀併❷核磁共振分析法進行鑑定，與交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀進行檢測之方式本有不同，且內政部警政署刑事察局係隨機抽取1顆鑑定，驗出之MDA含量甚微(偵38744卷第113至114頁)，佐以市售毒品經常夾雜其他微量毒品成分亦屬常見，實不能以此遽認證人陳文翔之毒品並非來自被告，而為有利於被告之認定。3、證人陳文翔於審理中雖翻易前詞，改稱其扣案之搖頭丸非購自於被告，於案發當日與被告之會面，只有購買公關票云云，悖於客觀事證，難為有利被告之認定：⑴證人陳文翔於原審審理中雖翻易前詞，改稱「當日我是去找被告拿票，雙方並沒有交易毒品」（原審卷第174至175頁），「上開以1,200元要購買給我女友的公關票，是透過曾凡軒向被告詢問購得」（原審卷第187至188頁），惟證人曾凡軒於原審審理中證稱「我記得那個時候陳文翔應該有問我還有沒有票，我那時候叫他直接去找被告要，被告應該是跟被告直接買其女友的公關票，並沒有透過我」等語（原審卷第194、196至197頁），此即與證人陳文翔所證顯不相同。再據證人陳文翔於警詢及本院審理所述其施用搖頭丸之習性，其平日並無施用搖頭丸之習慣，施用搖頭丸之場合都是參加音樂或露營派對趴時(本院卷第236頁)，此互核與被告於警詢及本院準備程序時自稱：與陳文翔結識於111年9月的露營PARTY，陳文翔與我在那一起吸食毒品，一起在那裡交流毒品種類，音樂或露營趴會有很多人施用毒品等語(偵38744卷第17頁，本院卷第128、129頁)相符，足見陳文翔與被告所稱之派對、PARTY、音樂趴抑奇蹟趴，不僅有派對、音樂，彼等間之交流之訊息，亦存在有毒品，此不僅核與被告自承與證人陳文翔相識之場合為音樂派對且在派對上有一起施用毒品且交流毒品等情相符，復據證人陳文翔於112年9月18日偵訊中證稱：112年4月11日與被告會面，除了拿3顆搖頭丸外，還有門票等語(他6690卷第62頁)吻合，則縱證人陳文翔於原審及本院審理更詞為有利於被告之陳述，然其無法合理解釋其先後於112年4月12日及相隔5個月餘後之同年9月18日偵查中所證互核一致之證述，又其何以甫於112年4月11日22時許在西門家樂福麥當勞外與被告會面交易後，旋即於同日22時20分許，因其行跡可疑，遭警在其左側口袋內查扣有與被告持有遭警查扣之搖頭丸外觀、顏色相符，且成份高度一致之搖頭丸3顆等事實，本案依上揭客觀事證所示，足稽證人陳文翔嗣於原審更詞證稱其於112年4月11日22時6分許僅有向被告購買奇蹟趴公關門票1張等情，悖於事實，無可採信。⑵本案證人陳文翔於原審及本院審理結證時翻異前詞，本案依被告於本院準備及審理程序中自承：我有去拜託我男友闕誌均私下去問陳文翔他女友的姓名，請陳文翔女友來做證等語(本院卷第127、324頁)，另證人即員警賴宥伸亦於本院審理時結證稱：證人陳文翔在當兵時，自己有打電話給我，一直在問我說他指認藥頭，會不會讓他出什麼問題，一直在哭訴，感覺他壓力很大，證人陳文翔後來會翻供，我蠻訝異的等語(本院卷第251、252頁)，可稽本案已無法排除被告私下與證人陳文翔聯繫，造成證人陳文翔心理壓力致左右證人陳文翔證詞之可能，此據證人陳文翔於原審庭後，經被告委託其男友闕誌均向證人陳文翔詢問其女友之年籍資料，得以順利傳喚其女友黃姿婷出庭應訊等情即明。本案非僅據證人陳文翔指證被告，復有被告自承與證人陳文翔每每在毒趴派對上一同施用毒品之經歷，另有證人陳文翔與被告交易時地之監視器畫面可佐，且平日無施用搖頭丸習慣、絕無可能隨身攜帶搖頭丸之證人陳文翔甫於112年4月11日22時許與被告會面後，旋即遭警於同日22時20分查扣搖頭丸3顆，證人陳文翔遭警查扣之搖頭丸與被告遭警扣得有附表一、二所示多樣且為數非少之毒品中之附表一編號5之搖頭丸之外觀、顏色一致，成分高度相符等補強證據可資佐憑，足稽證人陳文翔分別於112年4月12日及相隔5個月餘之112年9月18日之偵訊中指述其毒品來源為被告乙節，核非子虛，可堪採信。⑶本案被告自承與證人陳文翔間並無糾紛、怨隙，平日並無接觸，僅在參加音樂趴、露營PARTY時才會相遇，並一起施用毒品，且證人陳文翔參加111年9月、112年1月及112月4月14日之音樂趴、露營PARTY的門票均係向被告購買等情，業據被告於本院準備程序自承在案(本院卷第128至130頁)；證人陳文翔對應之證述情節亦大抵相符(本院卷第242至244頁)，可稽證人陳文翔並無設詞構陷被告之動機及必要，再據證人賴宥伸於本院審理時證稱：我們查扣陳文翔的手機後，就去查看IG內容，有看到一個販賣的對話紀錄，但一跳出去，對話紀錄就全部不見了，還有一些金流，約在那裡見面，所以我在筆錄才會詢問他們是不是有用焚燬訊息在進行毒品交易，陳文翔說「是」，我隔天早上問陳文翔，陳文翔就說是跟LISA買的，確認之後我透過LISA的IG及臉書去查她的身分資料，我們用資料去比對查出LISA就是黃麗珊，之後就製作6宮格圖檔讓陳文是指認，我在製作筆錄的過程中，並無誘導陳文翔，當時是給他看聊天紀錄，陳文翔本來就認識被告，所以他自己指的出來等語(本院卷第246至249)，可稽證人賴宥伸對本案證人陳文翔製作警詢筆錄時，並無任何虛偽或錯覺誘導致令證人陳文翔為異其記憶陳述之情事；佐以證人陳文翔於112年4月12日、112年9月18日兩次偵訊及原審審理時均有當庭哭泣、哽咽之情緒反應，有本院勘驗筆錄及原審審理筆錄在案可憑(本院卷第155、177頁、原審卷第175頁)，足見證人陳文翔本即畏懼司法程序，始有屢於庭訊時哭泣哽咽之舉，則證人陳文翔所指員警賴宥伸之問詢態度令其感受壓迫等情，誠為證人陳文翔主觀感受，無從逕認員警陳宥伸有何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法詢問被告之事實。⑷至於證人陳文翔所稱員警賴宥伸於警詢中有以「是不是、是不是、最好要老實講喔」、「就是有點兇吧」等語詢之(原審卷第190頁)，可稽員警賴宥伸乃善意提醒證人陳文翔應坦然面對、誠實供出，並非使用不正方法，亦無使證人陳文翔迎合作答之事實；又證人陳文翔初始於112年4月12日上午8時59分至同日9時38分許之警詢筆錄，業經辯護人辯以係審判外之陳述而予以排除其證據能力，證人陳文翔嗣後於不同時空，即於112年4月12日下午4時6分許，在臺灣臺北地方檢察署第39偵查庭，由不同偵查人員即檢察官所為之訊問程序中，證人陳文翔仍直指毒品來源為IG暱稱為LISA之被告，此際偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為證人陳文翔所明知，自難認有心理上之強制狀態延續至其後應訊時，縱證人陳文翔主觀上認其於警詢時受到心理上之強制狀態，事實上因時空之轉換難認延續至其後應訊時，遑論證人陳文翔相隔5個月餘之偵訊筆錄製作時，員警賴宥伸絲毫無引導、左右證人陳文翔與檢察官詢問之應答內容，此經本院勘驗在案，足稽證人陳文翔於112年9月18日偵訊筆錄所為證述，為合於真實之證述，其嗣於原審審理時翻詞改稱各節，難謂可採。4、被告其餘所辯不可採信及其餘事證無足為有利於被告認定之說明：⑴被告固仍辯稱於本案發生之際，其與證人陳文翔間僅有奇蹟趴公關票1張1,200元之交易云云。惟查：依被告與證人陳文翔之LINE對話紀錄所示，被告於本案發生前之112年4月2日之對話內容，先稱「安安」、「傑森叫我跟你要」，陳文翔反問「賴pay可以嗎」，經被告同意後，陳文翔就以LINE PAY轉帳1,200元予被告，嗣於112年4月11日，證人陳文翔表示「因為我們會蠻早去的」，被告即回應稱「用唉居」，證人陳文翔則稱「歐虧」，被告則轉發家樂福林店地址之網路資訊予證人陳文翔；之後，證人陳文翔與被告則轉以IG通訊等情（偵38744卷第55頁右下方），佐以被告於原審所提事證，奇蹟趴的活動票券分為單日票、雙日票及三日票，每種票價均有不同(原審卷第116、117頁)，縱被告不願他人知悉其謀利將公關票售出之實情，然對於欲索取之張數、參加活動之天數、票價，至少應有一定之商議或對話，然而在證人陳文翔與被告之相互聯繫內容，針對索票、張數及活動數之票券種類等討論情節，均付之闕如，實難認被告與證人陳文翔112年4月11日之LINE及IG之對話內容僅涉及奇蹟趴公關票之索取相關事宜，而無涉於毒品交易，應予辨明。⑵再者，被告於警詢中規避與證人陳文翔案發當日接觸會面之事實陳述，足見被告避重就輕之舉：針對被告與證人陳文翔平日接觸之狀況，被告於警詢先稱：「我跟陳文翔只有PARTY跟上課時候見面」（偵34422卷第14頁），惟經警方提示家樂福外監視器畫面及雙方對話紀錄後，即改稱「當日確有與陳文翔碰面」（偵34422卷第15頁），其前後供述明顯歧異，且被告與陳文翔以LINE聯絡後，隨即要求陳文翔改用IG聯繫，此有上開對話紀錄可佐，而被告對此亦自承「因IG有閱後即焚功能，始會要求陳文翔改用IG」（原審卷第96頁），是倘雙方當日僅交易派對門票，而未有毒品交易，被告自不必隱瞞雙方當日曾見面之事實，甚至擔心陳文翔可能在對話中不慎提及毒品交易之事，便要求陳文翔使用有閱後即焚功能的IG軟體進行聯繫，又被告非僅販售公關票予陳文翔，亦曾售票給曾凡軒（原審卷第195頁），甚至，自承販賣公關票予多數不特定之人，且其他DJ亦同有販售公關票之行為等語(本院卷第319、320頁)，足見被告同有販賣公關票之舉，實屬常見，遑論被告自承其算是主辦方的人，也認識蠻多DJ，所以才會有這麼多的公關票等語(本院卷第130、319、320頁)，則依被告之認知及地位，實無擔心出售公關票為他人知悉而刪除對話紀錄之必要，可見其辯稱當日未與陳文翔交易毒品之說詞，難以遽信。⑶又陳文翔於112年9月18日偵查中固謊稱「嗣後沒有去該派對」（他卷第62頁；從陳文翔參與派對之照片可證陳文翔嗣後有參加，原審卷第127頁），且證人即被告男友闕誌均在警詢亦證稱「當時確實是拿奇蹟派對門票給陳文翔」，惟證人陳文翔之證詞雖有上開瑕疵，然無法排除係因陳文翔迭於警偵坦言其於參加音樂派對或露營趴時，均有施用毒品搖頭丸，且證人陳文翔甫於112年4月11日因持有毒品遭警查獲，在接受檢察官訊問時，若坦承其仍有參加112年4月14日奇蹟趴，無法減輕檢察官質疑其仍參加音樂派對而仍有施用毒品可能之疑慮，而無從獲得檢察官或法官從輕發落之寬典所致；至於證人陳文翔於原審出庭作證時，其持有3顆搖頭丸之犯行，業獲緩刑之宣告，已無所忌憚，此為出於自利天性始然，惟縱使證人陳文翔就其是否有參與奇蹟趴乙節所為證述有虛，亦無礙於證人陳文翔就其指稱扣案搖頭丸來源為被告之證述，為符合客觀事證之指證等情之認定，已詳如前述，則被告及辯護人就此所為置辯，實無足為有利於被告之認定，併此敘明。 　⑷又證人即陳文翔女友黃姿婷固於本院審理時證稱：112年4月1 1日晚間，我與陳文翔是從陳文翔的家一起直接去西門町拿票，是黃麗珊的男友「寶哥」(按即闕誌均)把公關票交給我，不是黃麗珊給我的，而且我沒有看到黃麗珊交付任何東西給陳文翔，拿到票後就直接返家，我有於111年9月、112年1月間與陳文翔一起去參加音樂、露營派對等語(本院卷第257至258、260、261頁)，惟： 　①證人黃姿婷既證稱其曾與陳文翔一同參加111年9月、112年1 月間之音樂、露營派對，然對於證人陳文翔自證於音樂、露營派對中有施用毒品之行為，卻證稱：「不清楚」證人陳文翔於派對中之施用毒品行為(本院卷第259頁)；此或許係因證人黃姿婷本身並未沾染毒品惡習(本院卷第263頁)，故對於毒品之相關事審均自動屏蔽或選擇性失憶所致，此據被告既自承：我們所舉辦的音樂或露營派隊上，大部分的人都有吸食毒品乙節(本院卷第128頁)，且證人陳文翔同樣證稱在音樂或露營派對上施用毒品等情，而同樣參與各該音樂或露營派對之證人黃姿婷卻證稱「(在那個音樂趴裡裡，有無看到有人在施用毒品？)我不清楚」等語(本院卷第259頁)即明，遑論證人黃姿婷就本案毒品交易之證述，核與客觀事證不符，自難據為有利於被告之認定。 　②本案證人黃姿婷縱證稱其「沒有」看見被告於112年4月11日2 2時6分許交付毒品搖頭丸予證人陳文翔乙節，不僅因受限於證人黃姿婷對於相關毒品事宜有明顯刻意迴避之情，亦難排除受證人陳文翔影響而同有迴護被告而掩蓋真相之舉，否則，何以陪同證人陳文翔參音樂、露營派對等毒品趴之證人黃姿婷竟對於其男友即陳文翔在派對上施用毒品等情毫無所知，而以「不清楚」等語證述之理，本案證人黃姿婷證述各節，互核與證人陳文翔於案發當晚為警在其身上查獲有3顆搖頭丸及證人陳文翔指證其摇頭丸之來源係購自於被告等事實不符，則證人黃姿婷所稱其「沒有」看見被告販賣毒品搖頭丸予證人陳文翔云云，悖於事證，不可採信。 　⑸另證人闕誌均係被告男友，為被告之至親好友，所證已難認 無附和或迴護被告之情形，且被告亦未於審理程序中聲請傳訊之，此據證人闕誌均固於警詢稱：因為我與被告想要生小孩，若我知道被告有施用毒品的話，我會罵她等語(偵38744卷第29頁)，然被告與證人闕誌均當時二人住處卻為警扣得如附表一、二之多種且為數非少之毒品，且證人闕誌均私下受被告所託與證人陳文翔接觸等情，已為被告坦承無訛，詳如前述，則證人闕誌實難謂其無附和或迴護被告之可能，是其警詢所證難為有利被告之認定。 (三)按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉 ，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參照）。查被告與陳文翔僅朋友關係，並無特殊親誼關係，若非無利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險而為販賣毒品，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定，則被告前開販毒給陳文翔，自有營利之意圖甚明。 二、針對附表一編號1至4、6至8之毒品，被告持有二級毒品犯行 部分，得心證之理由： (一)被告為警查扣如附表一編號1至4、6至8之物之毒品，除有外 觀型態分別為紅色紙片1小張【附表一編號1，含第三級毒品愷他命及第二級毒品麥角二乙胺（LSD），偵34422卷第148頁】、灰色紙片1張【附表一編號2，共51小張，含第三級毒品愷他命及第二級毒品麥角二乙胺（LSD），偵34422卷第148頁】、黃棕色乾燥植株碎片2包(附表一編號3，大麻，偵34422卷第159頁)、深黃綠色乾燥植株、植株碎片(附表一編號4，大麻，偵34422卷第159頁)、透明橢圓膠囊之搖頭丸37顆(附表一編號6，含MDMA、甲基安非他命、愷他命及MDA微量，偵38744卷第114頁)、淡綠色圓形藥錠之一粒眠54顆(附表一編號7，含甲基安非他命、硝甲西泮、α-吡咯烷基苯異己酮、硝西泮均微量，偵38744卷第114頁)及淡綠色圓形藥錠之一粒眠89顆(附表一編號8，溼潤，含甲基安非他命、硝甲西泮、α-吡咯烷基苯異己酮、硝西泮均微量，偵38744卷第114至115頁)等多樣且為數不少之毒品，有各該毒品鑑定書在卷可佐(偵38744卷第113至115頁，偵34422卷第148至149、159至160頁)；復依各該毒品鑑定書之鑑定結果所示，各該毒品中所含之第三級毒品、第四級毒品含量均未逾量，若單純持有、施用，則為法所不罰之行為，應予辨明。 (二)被告辯稱其持有遭警搜索查扣之附表一編號1至4、6至8之毒 品所示多樣且為為數非少之各類毒品，係為供己施用等語。此據被告為警查獲時，經驗尿結果，確實呈現甲基安非他命、MDMA、MDA、大麻代謝物、愷他命、硝甲西泮代謝物等陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期2023/09/26、2023/10/022份濫用藥物檢驗報告附卷可參(偵34422卷第192、193頁)，上情復經本院提示後為被告所不否認（本院卷第130頁），可稽被告確有持有、施用第二級毒品、毒品等情無疑。再據證人闕誌均於警詢時亦稱：毒品就是我跟被告平常吃等語(偵34422卷第25頁)，足見扣案之毒品種類及數量縱然為數非寡，仍無法排除係作為被告及其男友闕誌均平日及參與毒品派對時施用之目的而持有；然被告施用第二級毒品之犯行，業經臺灣臺北地方法院以112年度毒聲字第528號裁定駁回檢察官對被告觀察勒戒之聲請（因員警未經被告自願採尿同意書），嗣臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第3092號以無證據證明被告有施用第二級毒品犯行為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄在卷可參(本院卷第52頁)，亦據被告確認在案(本院卷第130頁)，是依罪證有疑，利於被告之原則，針對被告為警扣得如附表一編號1至4、6至8之毒品，應認被告係基於持有二級毒品之犯意而持有之。 三、綜上，本件事證明確，被告上開各犯行堪以認定，所辯不足 採信，應予依法論科。 參、論罪部分： 一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2 項、第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪【即持有如附表一編號1至4、6至8之物，因持有毒品部分，無混合加重之規定，且其中所含第三級毒品(少部分含第四級毒品)部分亦未逾量，不論罪，故僅論以第二級毒品】。被告持有混合毒品之低度行為【即綠色圓形錠狀19顆(附表一編號5，含MDMA、甲基安非他命、愷他命及MDA微量)及售予陳文翔之搖頭丸】，為販賣混合毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其販賣混合毒品前，意圖販賣而持有混合毒品之低度行為，應為販賣混合毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 二、被告係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上之 毒品罪、持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。又起訴書雖漏未記載被告持有附表一編號1至4、6至8所涉毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，惟其起訴事實已記載被告持有如附表一之毒品，且被告對此部分亦坦認在卷（原審卷第96、97頁，本院卷第131頁），並與辯護人於原審及本院審理中明確表示意見及辯論，復經本院告知罪名與權利（本院卷第124、229至230、310頁），實無礙於被告防禦權之行使，本院自應併予審理，併此敘明。 三、刑之加重、減輕事由： (一)被告販賣予證人陳文翔之搖頭丸3顆，經檢出含第二級毒品M DMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年4月21日航藥鑑字1121563號毒品鑑定書可憑（偵34422卷第77頁），依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品之法定刑，並依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。 (二)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 1、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪本次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減、免其刑。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上無前後因果關係者，既與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，自不符該條項減、免其刑之規定（最高法院113年度台上字第3452號判決參照）；又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即不能指為違法（最高法院112年度台上字第368號判決參照）。2、查被告為警查獲後，固指稱其毒品來源為吳○睿等語（偵34422卷第12至14頁），並有被告指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（偵34422卷第17至19頁），復經臺北市政府警察局大安分局於113年9月3日以北市警安分刑字第11330215842號刑事案件報告書移送在案（本院卷第115至117頁），惟被告於警詢時亦供稱：其係於112年9月8日向吳○睿所購買等語（偵34422卷第12頁），而本案被告係於112年4月11日22時許販賣含第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分之搖頭丸3顆予陳文翔，則被告上開所指毒品來源吳○睿與其本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行彼此間並不具先後且相當之因果關係；被告復於本院準備程序時供稱：我沒有與吳○睿進行毒品交易，扣案的毒品確實不是跟吳○睿買的，所以我沒有辦法提供我跟吳○睿交易的具體事證等語（本院卷第126頁），又遍查全卷並無被告與吳○睿毒品交易之對話紀錄或其他毒品交易事證，亦查無其他積極事證可資佐證吳○睿有何販賣含第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分之搖頭丸予被告之事實，自難僅憑被告前揭於警詢時之單方面指訴，遽認吳○睿有上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯嫌；復經臺北地檢以113年9月5日北檢力宿112偵34422字第11390900470號函覆：本件並未查獲毒品上游或其他共犯等語（本院卷第111頁），綜上，自難認有因被告之供述，而查獲其上游之情形，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合。 (三)刑法第59條適用之說明： 1、立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決參照）。又同為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之法定刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，其中有期徒刑部分並應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。2、查被告本案所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，固值非難，惟衡以被告販賣之對象僅有證人陳文翔，販賣數量僅為3顆，價格為1,200元，觀諸被告本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害相較而言較為有限；此外觀諸被告之前科素行，被告除本案販賣予證人陳文翔外，亦無其他販賣毒品之情事，自堪認被告本案係基於施用毒品者間之互通有無，毒害流通影響範圍實屬有限；以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，又參酌販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，其中有期徒刑部分並應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，若以此量刑，將使被告長期隔離於監獄，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，故就被告本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）；至被告本案亦經查獲持有如附表1至4、6至8之第二級毒品（與販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪為裁判上一罪，從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪），惟被告此部分持有第二級毒品犯行於刑法第57條量刑時一併衡酌該部分，即足以反應之，附此說明。 肆、撤銷原判決部分　　 一、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⒈被告本案犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行有刑法第59條規定之適用，已如前述，原審未適用前開規定，即有未洽。⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」此係採義務沒收主義，且為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定（最高法院109年度台上字第306號判決參照）。本件扣案如附表三編號1所示手機1支，為被告執以與陳文翔本案聯繫之用，業據被告供承在卷（原審卷第97頁），並有其等對話紀錄截圖可憑（偵34422卷第79頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，原判決誤依刑法第38條第2項前段規定為沒收宣告，自有未合。被告上訴仍執陳詞否認犯行，業經本院指駁如上，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，竟 為牟求私利，無視政府防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品而混合二種以上毒品，致使施用毒品者沈迷於毒癮，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，另參酌被告本案販賣之對象、數量及金額等節以觀，堪認尚非屬長期販毒營生之集團或大盤；另參以被告犯後始終否認犯行之犯後態度、持有如附表一編號1至4、6至8所示毒品之數量非寡，及其犯罪動機、獲利等節，再斟酌被告自陳國中畢業之智識程度，案發時及現在均從事百貨專櫃，月收入約3萬元，家有一個16歲的小孩及母親，我先生自殺身亡，家裡經濟由我負擔之家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第325頁），量處主文第2項所示之刑。 三、沒收之說明： (一)扣案之毒品： 1、查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年台上字第2174號判決參照）。查，扣案如附表一編號5為被供本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，而為警查獲之毒品；另附表一編號1至4、6至8之物則均含有第二級(混合第三級未逾量)毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，而盛裝上開毒品之殘渣袋亦因沾黏毒品與之附合、無法析離，自應併予沒收銷燬；至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。2、至扣案如附表二所示之物固含有第三級、第四級毒品成分，惟均未逾量，被告於準備程序中陳稱：該等扣案物均為其施用毒品所用等語（原審卷第296至297頁），起訴書復未就此部分聲請沒收（本院卷第20頁），亦無事證足認該等扣案物與本件被告所犯上開犯行有何關連；且被告持有扣案如附表二所示第三、四級毒品，僅屬違反社會秩序維護法之行為，應依行政程序沒入銷燬之，尚不得於本案併為宣告沒收。 (二)供犯罪所用之物： 　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告係持附表三編號1所示之手機，為被告執以與證人陳文翔本案聯繫之用，業據被告供承在卷（原審卷第97頁），並有其等對話紀錄截圖可憑（偵34422卷第79頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。 (三)至扣案如附表三編號2、3所示物，無證據證明與本案犯行有 涉，又非違禁物，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決 如主文。　　　　　　 本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉 　 　　　　　　　　 法 官 邱瓊瑩 　　　　　　　　　 法 官 劉兆菊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 附表一： 編號 扣案物名稱 數量 目錄表編號 鑑定書編號 成分 1 毒郵票 紅色1小片 2 同左 ⑴愷他命 ⑵LSD (偵34422卷第135頁) 2 毒郵票 灰色1片(共51小張) 8 同左 ⑴愷他命 ⑵LSD (偵34422卷第135頁) 3 大麻 (黃棕色乾燥植株碎片) 2袋 (淨重0.445公克) 1-1 1-2 同左 大麻(偵34422卷第159頁) 4 ⑴大麻(深黃綠色乾燥植株) 1袋 (淨重0.387公克) 5 同左 大麻(偵34422卷第159頁) ⑵大麻(深黃綠色乾燥植株碎片) 1袋 (淨重0.258公克) 5 搖頭丸藥錠(綠色圓形藥錠) 1包，19顆 (淨重5.86公克) 9 B(疑似ㄧ粒眠) ⑴MDMA(純質淨重約2.4公克) ⑵甲基安非他命(微量) ⑶愷他命(純質淨重約0.23公克) ⑷MDA(微量) (偵38744卷第113至114頁) 6 搖頭丸 (透明橢圓形膠囊) 1包，37顆 (淨重10.98公克) 10 C(疑似ㄧ粒眠) ⑴MDMA(純質淨重約4.39公克) ⑵甲基安非他命(微量) ⑶愷他命(純質淨重約0.43公克) ⑷MDA(微量) (偵38744卷第114頁) 7 ㄧ粒眠 (淡綠色圓形藥錠) 1袋，54顆 (淨重56.43公克) 7 D(疑似MDMA) ⑴甲基安非他命(微量) ⑵硝甲西泮(微量) ⑶α-吡咯烷基苯異己酮(微量) ⑷硝西泮(微量) (偵38744卷第114頁) 8 ㄧ粒眠(濕潤) 1袋，89顆 (淨重53.67公克，原判決誤載為56.43公克，應予更正) 11 E(疑似MDMA) ⑴甲基安非他命(微量) ⑵硝甲西泮(微量) ⑶α-吡咯烷基苯異己酮(微量) ⑷硝西泮(微量) (偵38744卷第114至115頁) 附表二： 編號 扣案物名稱 數量 目錄表編號 鑑定書編號 成分 1 愷他命(白色結晶) 1袋(淨重0.368公克，原判決誤載為0.968公克，應予更正) 3 同左 愷他命(偵34422卷第135頁) 2 含ㄧ粒眠成份藥丸 1包，4顆 (淨重0.71公克) 6 A(疑似ㄧ粒眠) ⑴愷他命(微量) ⑵硝西泮(純質淨重未達0.01公克) (偵38744卷第113頁) 附表三： 編號 品名 備註 1 oppo牌手機1支 供被告犯罪所用 2 samsung牌手機 3 橘色藥丸(橘色長橢圓形錠劑6顆(淨重3.685公克) 即起訴書附表編號4【經鑑驗檢出Ibuprofen（布洛芬)，偵34422卷第135頁】