殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4976號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 華明淵 選任辯護人 陳世錚律師 上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院11 2年度訴字第523號，中華民國113年6月20日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第11756號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、依檢察官於上訴書所載、本院準備程序及審理時所陳，均係 就原判決之全部提起上訴（見本院卷第23頁至第25頁、第118頁、第150頁）；依上訴人即被告甲○○（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載，雖係否認犯行，就原判決之全部提起上訴，但於本院準備程序及審理時，明示改僅針對原判決之量刑提起上訴，並撤回量刑以外部分之上訴（見本院卷第53頁至第56頁、第119頁、第125頁、第151頁），故本院就原判決之全部進行審理。 二、本案經本院審理結果，認原審以其引述之事證認定本案犯罪 事實，並論被告係犯刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪，就其所為犯行量處有期徒刑3年6月，核其認事用法、量刑之判斷，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。 三、檢察官上訴意旨略以： 　㈠依卷附事證可知被告當時猛力揮擊告訴人乙○○（下稱告訴人 ）頭部，必然易傷及人體脆弱之腦部組織，或其餘人體重要之感知、溝通或攝食之構造，被告應可認知持續對告訴人頭部重擊，恐將造成告訴人之生命危險，雖無殺人之直接故意，主觀上仍具有縱然發生死亡結果亦無違背其本意之不確定故意。況被告於事發前曾對告訴人恫稱：「乙○○你給我過來喔，不然等等殺你喔」等語，其殺人犯意益堪明確。 　㈡被告僅因告訴人所言不符期待，就訴諸暴力，重擊告訴人頭 部，致生無法恢復之傷害，令告訴人終身抱憾，所生損害非輕，迄今又未能賠償告訴人損失，犯後態度自難謂佳，原審量刑應屬過輕。 四、被告上訴意旨略以：被告坦承原審認定之傷害致重傷罪，依 卷附事證可知被告係因氣憤才會說要殺告訴人之言語，且從告訴人離開時之意識清醒，且係自行走路離開，被告並未追打告訴人一節，可見被告並無殺人犯意。請考量被告年紀已大，小孩由社會局安置中，目前無力賠償告訴人等情狀，予以從輕量刑等語。 五、經查： 　㈠被告與告訴人於民國112年4月9日晚間7時許，在新北市○○區○ ○路0段00巷0號有模有樣娃娃機店前巷口前偶遇，被告因懷疑其女友遭告訴人侵犯，乃基於傷害之故意，徒手朝告訴人頭部揮打2次，告訴人因而倒地。告訴人嘗試起身時，被告見狀即猛力朝告訴人頭部踢踹1次，造成告訴人再次往後摔跌在地。待告訴人站起後，被告又徒手揮打告訴人頭部2次，致告訴人向後倒退，撞及後方車輛後倒地。嗣告訴人經送醫救治，經診斷受有硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血、左顳骨骨折、右顴骨骨折、左臉及下嘴唇瘀血、右膝4cm2cm挫傷及右足背1cm×1cm挫傷，並受有左側前額葉、顳葉不可逆之腦部損傷、認知功能缺損之重傷害等事實，業據原判決依其理由敘及之各項證據認定並論斷明確，復經被告於本院準備程序及審理時坦承在卷（見本院卷第119頁、第154頁）。 　㈡按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害 人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。被告係在路上偶遇告訴人時為本案犯行（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第11756號卷第8頁、第101頁），並非事先謀劃為之，且依卷附原審勘驗現場錄影畫面所製作之勘驗筆錄，被告於遇到告訴人時雖曾口出「乙○○你給我過來喔，不然等等殺你喔」等語（見臺灣士林地方法院〈下稱士林地院〉112年度訴字第523號卷〈下稱訴字卷〉第115頁至第116頁），但其目的應係要求告訴人停下腳步至路邊與被告對話，於對話過程中，因不滿告訴人之回覆，才逐次以徒手揮打、腳踹之方式攻擊告訴人頭部。由被告未執物品攻擊之方式、並非連續密集攻擊之頻率及整體經過觀之，堪認其事實上並無致告訴人於死之殺人故意，僅係在憤怒下為傷害告訴人之犯行。況之後告訴人係自行離開現場，且於離開時未表示身體不適或有走路不正常之情形等節，經證人即目擊者江紀璋證述明確（見訴字卷第180頁），被告亦未繼續上前追打，益徵被告應無殺害告訴人之故意。原判決關於犯罪事實部分之認定，並無違反論理及經驗法則，尚難認有何違誤。 　㈢量刑審酌： 　⒈刑之加重部分： 　　被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以107年 度簡字第146號判決判處有期徒刑5月確定；②公共危險案件，經士林地院以107年度湖交簡字第471號判決判處有期徒刑4月確定，上開①②案件另經士林地院以107年度聲字第1537號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定，於108年11月19日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第24頁至第27頁、第36頁至第37頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而符合累犯之要件。惟檢察官並未就被告構成累犯之事實為主張及舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。 　⒉按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據 ，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查： 　⑴原判決以被告罪證明確，論處上開罪名，審酌被告明知在現 代法治社會中，應本諸理性、和平之手段與態度解決糾紛，竟不思妥善處理、溝通，率然使用暴力之方式相對，致告訴人受有上揭傷害，欠缺尊重他人身體法益之法治觀念，兼衡被告犯後未與告訴人達成和解或賠償損失，及其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷勢程度、告訴人之意見，暨 　　其自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，就其所為犯 行量處有期徒刑3年6月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，復已將被告上訴意旨所陳之家庭狀況、未賠償告訴人等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。 　⑵又被告雖於本院準備程序及審理時改坦承犯行，致原審量刑 基礎有所變更，然考量被告本案犯罪情節，及迄至本院言詞辯論終結之日止，猶未與告訴人達成和解或取得諒解等節，認原審在刑法第277條第2項後段所定法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」之情形下，僅量處偏低之有期徒刑3年6月，其刑度依目前各項量刑因子觀之，仍屬妥適，尚無據此撤銷原判決宣告刑之必要。 六、綜上，檢察官、被告分別以前詞提起上訴，俱無理由，均應 予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官王碩志提起上訴，檢察官 劉成焜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　林柏泓　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　錢衍蓁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅郁婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡易霖 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 附件：臺灣士林地方法院112年度訴字第523號判決 臺灣士林地方法院刑事判決 112年度訴字第523號 公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官 被　　　告　甲○○　男　民國00年00月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街0號4樓 　　　　　　　　　　（現另案於法務部○○○○○○○執行） 選任辯護人　林慶皇律師（法扶律師） 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第11756號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯傷害致重傷罪，處有期徒刑叁年陸月。 　　犯罪事實 一、甲○○與乙○○於民國112年4月9日19時許，在新北市○○區○○路0 段00巷0號有模有樣娃娃機店前巷口前偶遇，甲○○因懷疑其女友遭乙○○侵犯，乃基於傷害之故意，徒手朝乙○○頭部揮打2次，乙○○因而倒地。乙○○嘗試起身時，甲○○見狀即猛力朝乙○○頭部踢踹1次，造成乙○○再次往後摔跌在地。待乙○○站起後，甲○○又徒手揮打乙○○頭部2次，致乙○○向後倒退，撞及後方車輛後倒地。嗣乙○○經送醫救治，經診斷受有硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血、左顳骨骨折、右顴骨骨折、左臉及下嘴唇瘀血、右膝4cm2cm挫傷及右足背1cm1cm挫傷，並受有左側前額葉、顳葉不可逆之腦部損傷、認知功能缺損之重傷害。 二、案經乙○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方 檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、本判決所引被告甲○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證 據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據(本院112年度訴字第523號，下稱本院訴字卷，第181至183頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。 二、訊據被告固坦承有於上開時、地，打告訴人乙○○4巴掌及踢 告訴人之行為，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我承認有傷害故意及行為，但否認有殺人故意及因此導致告訴人受重傷等語。辯護人則為其辯稱：被告係因同居女友告知遭告訴人侵犯，始一時氣憤而賞告訴人巴掌，雖被告出言要殺害告訴人，惟依當下情況，乃因一時氣憤所為之口頭禪，無殺人之真意，又被告係想賞巴掌，而臉部屬頭部之部分，從而揮打告訴人頭部，並非揮打頭部之行為均屬殺人行為，且告訴人本有飲酒，方會在被告揮巴掌後站不穩倒地，被告無從預見重傷結果，故被告僅有傷害故意，無殺人故意。又告訴人遭毆打後，仍可步行返家，並無異狀，且遭被告毆打後4小時始前往就醫，此段時間內可能發生其他事導致告訴人受重傷，難認上開傷害與被告行為間有相當因果關係等語。經查： 　㈠被告於上開時、地徒手朝告訴人頭部揮打2次，致告訴人倒地 ，於告訴人嘗試起身時，復猛力朝告訴人頭部踢踹1次，造成告訴人再次往後摔跌在地。於告訴人站起後，又徒手揮打告訴人頭部2次，告訴人向後倒退，撞及後方車輛後倒地，除據被告於本院審理時坦認不諱外（本院卷第185至187頁），復經告訴人於偵查中、證人江紀璋於偵查中及本院審理時證述綦詳（偵卷第99至101頁、第183至185頁、本院卷第177至180頁），並有本院勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第117至121頁）。是此部分事實，首堪認定。 　㈡又告訴人於同日23時20分至淡水馬偕紀念醫院急診，經診斷 受硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血、左顳骨骨折、右顴骨骨折、左臉及下嘴唇瘀血、右膝4cm2cm挫傷及右足背1cm1cm挫傷等傷害，嗣於同年月28日轉至臺北市立關渡醫院身經內科病房接受急性後期住院治療，為腦部影像學及認知功能檢查後，顯示受有左側前額葉、顳葉不可逆之腦部損傷、認知功能缺損，有淡水馬偕紀念醫院乙種診斷證明書及臺北市立關渡醫院診斷證明書在卷可稽（偵卷第31、219頁），是告訴人之身體、健康，受有重大不治或難治之傷害亦堪認定。 　㈢公訴意旨雖認被告前揭攻擊告訴人之行為，係基於殺人犯意 而為，並以被告動手前曾出言要殺了告訴人、攻擊部位為頭部、所受傷勢嚴重為據云云。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判決意旨參照）。而使人受重傷與普通傷害之區別，亦以加害時有無致人重傷之故意為斷，並應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位，所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為審認。查告訴人及被告均稱本件係路上偶遇而生（偵卷第8頁、第79至83頁、第101頁），被告非預先謀劃，雖被告曾朝告訴人頭部揮打數次，然被告並非連續密集揮打，而係分別於質問告訴人些許問題後，未經告訴人回覆使被告滿意之答案，而逐次揮打或踢踹，復未持具殺傷力之工具，而係徒手為之，有本院勘驗筆錄可證（本院卷第115至125頁），以上開攻擊方式、頻率及整體經過觀之，尚難僅因被告揮打告訴人頭部即可認被告具殺人或重傷故意。又被告傷害告訴人前，雖曾揚言要殺害告訴人，惟依本院勘驗筆錄可知，被告係於路上遇到告訴人，要求告訴人停下至路邊某處與被告討論，始口出「乙○○你給我過來喔，不然等等殺你喔」（本院卷第115至116頁），告訴人從而聽其指示走往指定之地點，經被告質問告訴人問題，未獲滿意回答後，被告方為本案犯行。由上開事發經過脈絡可知，被告揚言要殺害告訴人，目的係希望告訴人停下對質，要非對質過程中，被告不滿意告訴人之回答出手攻擊告訴人時而為，難據此逕認被告有殺人或重傷故意。 　㈣按刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死、致重傷罪，係 因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第二百七十八條第二項重傷致人於死罪，亦相同），依同法第十七條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。查有關被告之行為與告訴人所受上開傷害間是否具因果關係部分，證人江紀璋於本院審理中證稱，其有看到被告出手打告訴人，起碼3下有，用拳頭從臉部直接打下去，都是朝告訴人的五官打下去，告訴人跌倒站起來後，被告又用腳踹告訴人肚子致告訴人倒地等語（本院卷第177至180頁），再自本院勘驗筆錄可知，於112年4月9日20時21分21秒至28秒，被告揮打告訴人頭部2次後，告訴人即向後摔跌，頭、頸、背部從而撞上後方車輛，而跌坐在地（本院卷第121頁），而被告復自承當時打告訴人的力氣滿大的等語（本院卷第186頁），可知被告係以相當大之力道重擊告訴人之頭部，並致告訴人頭部撞及後方車輛門板。依一般常情，經被告以此等力道接續攻擊並因而撞及車輛門板，通常應會發生硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血、左顳骨骨折、右顴骨骨折、左臉及下嘴唇瘀血、右膝4cm2cm挫傷及右足背1cm1cm挫傷，並受有左側前額葉、顳葉不可逆之腦部損傷、認知功能缺損等傷害，堪認告訴人所受之上開傷害與被告之行為間具相當因果關係。又被告乃具智識、社會經驗之成年人，客觀上自得預見上開結果，惟仍遂行本案傷害犯行，導致告訴人受有上開不可逆之傷害，而生重傷害結果。是以，被告以普通傷害之犯意，傷害告訴人之身體，並因過失致生重傷害之加重結果至明，自應就此傷害致重傷之加重結果負責。 　㈤辯護人雖辯稱：告訴人本有飲酒，方會在被告揮巴掌後站不 穩倒地，被告無從預見重傷結果云云。惟被告以此等力道攻擊告訴人之頭部並使告訴人撞及後方車輛，無論告訴人是否飲酒，依一般常情，一般人通常會受此等傷害，縱告訴人真有飲酒，被告亦毆打告訴人數次，被告於毆打第1次時即可察覺告訴人因飲酒易重心不穩之情，惟被告仍執意為之，當可預見將致告訴人受上開傷害。辯護人固又辯稱：告訴人遭被告毆打後尚可步行返家，4小時始前往就醫，此段時間內可能發生其他事導致告訴人受重傷云云，惟告訴人遭被告以此等方式攻擊，依一般常情，通常會受有上開傷害，業經本院認定如上，且腦部出血受傷，本非立即可反應於步行狀態，常需歷經相當時間後，方能察覺，尚難據此驟認告訴人之傷害與被告行為間無相當因果關係。被告及辯護人所辯不足為採。 　㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第277條第2項之傷害致重傷罪。至公 訴意旨雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，業已論述如前，惟其基本社會事實同一，原起訴法條應予變更，本院並於審判中諭知變更後之法條，無礙於被告防禦權之保障，附此敘明。 　㈡被告基於傷害之犯意，於密接之時地徒手揮打及踢踹告訴人 頭部致告訴人受有上開重傷害，侵害法益同一，出於同一目的，各行為之獨立性薄弱，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。 　㈢被告前因違反毒品危害防制條例及公共危險案件，分別經本 院107年度簡字第146號判決判處有期徒刑5月及本院107年度湖交簡字第471號判決判處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準確定，嗣上開二判決經本院107年度聲字第1537號裁定定應執行有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準確定，被告於108年9月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟審酌被告構成累犯之前案為施用第二級毒品罪及不能安全駕駛動力交通工具罪，與其本案所為之傷害致重傷罪間，罪質不同，情節迥異，難認其具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情況，爰參酌司法院大法官會議第775號解釋意旨，毋庸依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知在現代法治社會中 ，應本諸理性、和平之手段與態度解決糾紛，竟不思妥善處理、溝通，率然使用暴力之方式相對，並致告訴人受有上揭傷害，欠缺尊重他人身體法益之法治觀念，兼衡被告犯後未與告訴人達成和解或賠償損失，其自述國小畢業之智識程度，離婚，有1名未成年子女，入監前打零工，每次收入約5,000元之家庭及經濟狀況（本院卷第188頁），及其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之傷勢之程度、告訴人之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官王碩志到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　雷雯華 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李欣潔 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉伊馨 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝佳穎 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。