偽造有價證券等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5077號 上 訴 人 即 被 告 呂瑋綸 選任辯護人 蔡嘉柔律師 吳志南律師 蕭凱元律師 上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院於中 華民國113年6月28日所為112年度訴字第1479號第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第1628號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 　　事實及理由 壹、審理範圍： 一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於 判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。 二、本件臺灣桃園地方法院（以下簡稱原審）判決後，被告呂瑋 綸提起上訴，檢察官則未上訴。被告上訴意旨略以：我因為本案已經付出很多代價，也還錢還得很辛苦，當時打工的同事介紹我去澳洲打工，誰知道是去做毒品的工作，還在澳洲入監，我回來也很努力工作還錢，我現在已經還完錢了，也有考到執照，想要轉換跑道，我願意回饋社會、做勞動服務，請給予緩刑宣告等語；辯護人亦為他辯稱：從犯罪時間點來看，被告所犯毒品案件事實上是後案，本案偽造有價證券才是前案，被告因為本案的關係，受到聯亞當舖的威脅才去運輸毒品，被告本身沒有其他前科，也不是專門運毒的人，因為毒品案件在澳洲服刑6年，已付出代價，返台後也素行良好，並沒有再犯罪，請庭上考量上情，給予被告緩刑機會等語。是以，本件僅由被告就原審判決未給予緩刑宣告部分提起一部上訴，依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審判決此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。 貳、原審未諭知被告緩刑，於法核無違誤，本院亦不認依法可以 給予被告緩刑宣告： 一、刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」由此規定可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備下列要件：⑴受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；⑵具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要件；⑶法院認為以暫不執行為適當者。刑法第74條所規定的緩刑制度，是為救濟自由刑之弊而設，法律賦予法官裁量的權限。緩刑是台語所稱的「寄罪」，屬刑罰權作用的一環，著重於特別預防機能，區分犯罪行為的可罰性與被告現實上有無刑罰的必要性，進行個別化的刑罰判斷，並透過暫緩刑罰的執行，避免被告被剝奪人身自由的不利益和短期自由刑的流弊，被告有自新的機會，而有消滅刑罰權的效果，主要目的在獎勵惡性較輕者，使其改過遷善，在要件上自不宜過於嚴苛。相較於我國主要法律被繼受國的德國、日本法制，現行法所定過於嚴苛的緩刑制度應該修正。可惜在法官們先後提起3件不同原因事實與理由的違憲聲請案中，司法院大法官卻都置之不理。黃瑞明大法官提出、蔡明誠與詹森林及謝銘洋大法官加入的憲法法庭111年憲裁字第218號裁定不同意見書即敘明：「曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，於因法律規定造成訴訟程序割裂，或其他非可歸責於被告之事由而案件被分別起訴、審判，致先後判決確定，因此產生二件以上之判決時，在客觀上即無適用緩刑規定之機會，形成得否受緩刑宣告之差別待遇，與特別預防或有無刑罰必要性等緩刑考量因素無關，無法對無特別預防考量及刑罰必要性之被告宣告緩刑，不符合我國緩刑制度之目的」等意旨。雖然如此，在現行緩刑規定尚未修正前，法官自應遵守中華民國憲法第80條所課予「依據法律獨立審判」的意旨，於行使此項裁量權時，並不得任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範。如原審未諭知緩刑，是依法定要件予以審核，當事人即不得任意指摘其為違法。 二、本件被告於民國105年3、4月間，與其他共犯共同基於運輸 第二級毒品及私運管制物品出口的犯意聯絡，將第二級毒品甲基安非他命42包自基隆港，以XIN YANG PU船舶運輸前往澳洲雪梨BOTANY港，經澳洲法院判處有期徒刑10年確定，並自收押的105年5月11日起至獲假釋的111年5月10日止已服刑6年，在假釋出監後經澳洲政府驅逐出境，於111年5月13日返臺到案接受偵辦，被告此部分共同犯運輸第二級毒品罪，經原審法院以111年度重訴字第36、37號處有期徒刑4年10月（以下簡稱前案），並因被告已在外國受刑的執行，拘束人身自由期間達6年，遂依刑法第9條規定，諭知免除其刑之全部的執行，該案於112年1月12日確定等情，這有該刑事判決及本院製作的被告前案紀錄表在卷可佐。由此可知，前案判決雖然確定在本案之前，但被告所為本案犯罪時間是自101年4月22日起至103年8月25日止，相較於前案的犯罪時間是自105年3月起至同年5月止，顯見本案才是被告的初犯，前案則是犯罪時間在後的案件。另外，被告已經取得廢棄物處理專業技術人員的資格，且被害人鍾勝崴、余冠岳、徐慧薰、黃文函於本院審理時，亦當庭或具狀表示願意原諒被告，請求給予被告緩刑宣告等語，這有合格證書、刑事陳述意見狀（本院卷第123、143-147頁），顯見被告符合「暫不執行為適當」的要件。雖然如此，因為被告在本案中並不符合刑法第74條第1項第1款或第2款的要件，則原審未予以緩刑的宣告，乃是依據法律所為的審判，核無違誤。是以，被告及辯護人上訴意旨指摘原審判決未宣告緩刑不當，核屬無據，應予以駁回。 三、辯護人為被告上訴意旨雖辯稱：依照司法院釋字第133號解 釋及相關司法實務見解，刑法第9條但書規定而免除其刑之執行時，「並無徒刑之執行」且「無庸執行其刑」，則如因「其刑未經執行完畢」而逕認不符合刑法第74條第1項所定宣告緩刑的要件，無非使「免其刑之執行者」餘生均無法符合宣告緩刑的要件，未免有所過苛；而且實務見解認為依刑法第9條但書規定而免除其刑的執行時，因不能認被告已受徒刑執行完畢，無庸論以累犯，依「舉重以明輕」的法理，自得因同樣未經刑的執行，認被告符合緩刑要件等語。惟查，「舉重明輕」或「舉輕明重」之詞，源自唐代律法。《唐律疏議》的《名例律》規定：「諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重。」其中所指「舉重明輕」部分，是指情節較重的既然不論罪，情節較輕的更不必追究。依現代法解釋學的觀點，與「舉重明輕」或「舉輕明重」最相關者當為論理解釋中的「擴張解釋」、「目的解釋」及「當然解釋」。「當然解釋」是指法律條文雖未規定，但依規範目的衡量，其事實較之法律所規定者，更有適用的理由，而逕行適用該法律規定而言。亦即，對於法律沒有明文規定的事項，根據立法精神的充分理由，作出該事項當然包括在該法律條文的內容之內的解釋，則「當然解釋」自應在立法意旨的文義射程範圍內。唐代律法如此規定是出於立法者有意的設計，並非為法律漏洞尋找填補之方，它是在法律解釋學方法論尚不發達年代的一種立法技術的運用，是為了杜絕比附援引之弊而設，實質上是對類推擅斷的一種限制，其性質接近於當代論理解釋中的「當然解釋」。由此可知，「舉重明輕」既然是論理解釋中的「當然解釋」，自應符合立法規範目的及文義射程範圍內。而刑法第47條累犯規定及第74條緩刑規定，既然各自有其規範目的，而且法律已經各自明文規定其適用的要件，當無依據「舉重明輕」法理，將累犯規定的相關解釋直接套用在緩刑規定上，本院亦無從據此目的性擴張解釋緩刑的要件，則辯護意旨所指「依照刑法第9條但書規定而免除其刑之執行時，因不能認被告已受徒刑執行完畢，無庸論以累犯，依舉重明輕的法理，自得因同樣未經刑的執行，認被告符合緩刑要件」等語，即非有據。又緩刑既然是「寄罪」，類似於「留校察看」，這意味此乃基於刑事政策的考量，讓刑事被告所受刑罰宣告暫不執行，尚不得據認此為法律賦予刑事被告的權利。何況依照刑法第74條第1項第2款規定，「免其刑之執行者」是否餘生均無法符合宣告緩刑的要件，容有再行研求的餘地。是以，辯護人此部分為被告所為的辯解，亦不可採。 參、結論： 　　綜上所述，本案實為被告的初犯，其後被告已因毒品案件在 澳洲服刑6年，另案遂依刑法第9條規定，諭知免除其刑之全部的執行，且被告已經與本案被害人和解、積極賠償其等損害並取得原諒，又透過自身努力考取專業技術人員資格，在在顯示被告積極復歸社會、貢獻自身所長，本院審核後，認被告確實符合前述：⑴受二年以下有期徒刑的宣告；⑶以暫不執行為適當者的緩刑要件。然而，相較於德國、日本等國法制，現行刑法的緩刑要件實在過於嚴苛，被告並不符合：⑵具備刑法第74條第1項第1款或第2款的緩刑要件。在立法者未能體察國際思潮與社會變遷主動修法，司法院大法官又對相關違憲聲請案置之不理的情況下，本院懍於「依據法律獨立審判」的憲法誡命，萬般無奈之下只能「法不容情」，認原審未給予被告緩刑宣告於法並無違誤。是以，被告的上訴意旨並不可採，應予以駁回。 肆、適用的法律： 　　刑事訴訟法第368條。 本件經檢察官張盈俊偵查起訴，由檢察官張啓聰在本審到庭實行 公訴。　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　文家倩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林孟皇 本正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邵佩均 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日