詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5084號 上 訴 人 即 被 告 張沛翔 選任辯護人 余俊儒律師 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年 度訴字第213號，中華民國113年6月26日第一審判決（起訴案號 ：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第1222號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、審理範圍：　　 　　按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一 部為之；（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原判決認上訴人即被告張沛翔（下稱被告）依想像競合犯規定，從一重以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，處有期徒刑11月，並就扣案之被告所有之IPHONE X白色手機宣告沒收，且說明因被告為警及時查獲而未獲取犯罪所得，卷內亦無證據證明獲有報酬，爰不予宣告沒收。被告不服提起上訴，且於本院陳明僅就量刑提起上訴等語（本院卷第62、69、82頁），就原判決不另為無罪諭知部分，亦未據檢察官上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決就被告所處之刑，不及於原判決所認定有關事實、罪名及沒收。 二、有關本案與刑之加重減輕有關之法律修正：　　 　㈠民國113年7月31日制定公布詐欺犯罪危害防制條例，除部分 條文施行日期由行政院另定外，其餘於同年0月0日生效，就已生效之條文，刑法第339條之4之加重詐欺罪之其構成要件及刑度均未變更，而該條例第43條規定，犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元者，提高其法定刑；第44條第1項規定，犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並有同條例第44條第1項各款所列行為態樣之加重其刑規定等，均係就犯刑法第339條之4或同條第1項第2款之罪者，合於詐欺防制條例各該條之特別構成要件時，明定提高其法定刑或加重其刑，均核係成立另一新增之獨立罪名，乃被告行為時所無之處罰，依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，不生新舊法比較之問題。而被告於偵查、原審均否認三人以上共同詐欺犯罪（偵字第1222號卷第125、493頁，原審卷第112、148頁），核無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所定「犯詐欺犯罪，於偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」規定之適用，均併說明。 　㈡又洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文，除第6條、第11 條之施行日期由行政院定之外，自113年8月2日施行。而比較新舊法時，應就罪刑有關之法定加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，視個案具體情況而為比較，依刑法第2條第1項從舊、從輕之適用法律原則，整體適用最有利於行為人之法律。查被告所犯之一般洗錢未遂罪，無論適用洗錢防制法修正前、後之規定，均因想像競合犯之故，仍應從較重之加重詐欺未遂罪論處，且被告行為時之修正前（即112年6月16日公布施行）洗錢防制法第16條第2項，及現行修正後第23條第3項有關自白減刑之規定，均以偵查及歷次審判中均自白為要件。被告於偵查及原審否認洗錢犯罪，即便於本院審理時自白犯行，亦無從於審酌量刑事由時考量上開減刑規定，附此敘明。 三、本案並無刑法第59條之適用： 　　被告上訴意旨固稱，其僅是負責監控，參與犯罪時間短暫， 未實際詐騙被害人或向被害人取款，犯罪情節輕微，應依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。查被告為圖己利，而為本案三人以上共同詐欺犯行，就其於本案參與之分工及角色，乃負責在附近監看同案被告蔡明浩之取款，且在被告與其他詐欺集團成員同在TELEGRAM群組，群組中之「JB」（即蔡合原）指示被告「弟弟要到了」、「現場怎麼樣」、「現場有問題拍一下」、「看看有無可疑車牌」、「你就看好他」等語，且於蔡明浩為警查獲時，更發送訊息稱：「好像掛了」等語示警（見偵字第1222號卷第97至99頁，被告手機通訊軟體對話擷圖），足認被告與詐欺集團成員以相互分工之方式，以達實施詐騙被害人進而取得詐欺贓款之犯罪目的，本案雖於尚未取得款項前即為警查獲，然對於被害人之財產及社會經濟秩序之威脅甚鉅，客觀上實未見有何犯罪之特殊原因與環境。且就被告擔任監控車手工作之參與犯罪程度等量刑因子，業經原審於量刑時審酌（見原判決第7頁），而足於法定刑範圍內為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。是被告主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。 四、駁回上訴之理由： 　　原審以被告本案為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其 刑，並同上見解，認無刑法第59條規定之適用，以行為人責任為基礎，審酌被告不思以合法途徑賺取錢財，貿然依詐欺集團成員之指示，擔任監控車手工作，助長詐欺犯罪，因為警查獲始未得手等犯罪動機、目的、手段、於本案詐欺集團之分工、造成之損害，與被告於偵查及原審之供述，難認有誠摯悔意，前無經法院判決有罪紀錄之素行，與智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑11月，核原審刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形。被告上訴意旨雖稱其素行良好、犯後已知所悔悟等情，指摘原判決量刑過重。惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查被告上開所指素行及犯後態度各節，均經原審於量刑時加以考量，而被告雖於本院審理時為認罪陳述，然其於本案案發後，復於113年4月間加入詐欺集團擔任取款車手（被害人10名），經臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年度偵字第23119、26425號提起公訴，亦有起訴書在卷足憑（本院卷第95至102頁），確難認被告有誠摯悔意，原判決有關被告犯後態度因子之審酌，並無不當。被告上訴意旨執前詞指摘原判決量刑不當，自非有據。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張嘉婷提起公訴，被告上訴，經檢察官李安蕣到庭 執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊志雄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高妤瑄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日