毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5109號 上 訴 人 即 被 告 李典霖 選任辯護人 李典穎律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方 法院112年度訴字第1521號，中華民國113年5月31日第一審判決 （起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第53318號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、李典霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，未經許可不得持有、販賣，因吳國光託其代為尋找客源，並告知如成功尋得購毒者前來購毒，李典霖即可獲取無償施用毒品之利益，竟意圖營利，與吳國光共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，為下列行為： 　㈠游君豪以LINE聯繫李典霖告知要以新臺幣（下同）1千元購買 第二級毒品甲基安非他命，經李典霖同意後，游君豪即於民國112年2月17日20時許，前往李典霖位在桃園市○○區○○○街0號之頂樓加蓋租屋處，將1千元交與李典霖，李典霖再於租屋處門口將1千元交與吳國光，並自吳國光處拿取甲基安非他命1包後，入內將甲基安非他命1包交與游君豪。 　㈡游君豪112年2月19日上午7、8時許，在前揭租屋處向李典霖 表示要購買1千元之甲基安非他命，李典霖即聯繫吳國光攜帶甲基安非他命到場，吳國光將甲基安非他命1包交與李典霖，再由李典霖交與游君豪，李典霖並告知吳國光因游君豪身上現金不足，暫時積欠，嗣李典霖代游君豪先將1千元償還吳國光，再於112年2月23日2時22分許與吳國光共同至桃園市中壢區吳鳳一街、二街口處向游君豪催討積欠之價金。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，同案被告吳國光、證人游君豪於警詢時之陳述，上訴人即被告李典霖及辯護人於本院準備程序時否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。 　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用除前述以外供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。 二、訊據李典霖固坦承有於112年2月17日在租屋處向游君豪收取 1千元，並將吳國光交付之甲基安非他命1包轉交與游君豪，另於同年2月19日在租屋處向吳國光拿取安非他命1包後再交與游君豪，並告知吳國光本次游君豪暫時賒欠1千元價金等情，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是幫游君豪買毒品，沒有賣毒品給游君豪云云。經查： 　㈠被告與游君豪以LINE聯繫後，游君豪於112年2月17日20時許 前往被告租屋處，被告向游君豪收取1千元，並將吳國光交付之甲基安非他命1包轉交與游君豪；被告另於同年2月19日在租屋處，向吳國光拿取安非他命1包後再交予游君豪，並告知吳國光本次游君豪暫時賒欠1千元價金，事後與吳國光一同前往向游君豪討積欠之價金等情，為被告坦承不諱（112年度偵字第53318號卷第64至69、267至269頁、原審卷第125至126頁、本院卷第215頁），核與證人吳國光、游君豪於偵查、原審之證述大致相符（112年度偵字第53318號卷第241至243、原審卷第189至210頁、112年度他字第6459號卷第131至134頁），並有被告與游君豪、被告與吳國光之LINE對話紀錄截圖在卷可佐（112年度他字第6459號卷第65至83頁、112年度偵字第53318號卷第173至220頁），此部分事實堪以先行認定。 　㈡被告辯稱於本案僅應係幫助施用，並非販賣第二級毒品，經 查： 　1.按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交 付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用（最高法院98年度台上字第3670號判決要旨參照）；又按毒品之交易，不以現貨買賣為限，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，毒品交易通路賣方上、下手間始互通有無之情形，所在多有。故賣方與買方議定後，才向上手覓取毒品交付，不論該次交易係起因於賣方之積極兜售，或買方之主動洽購，賣方既有營利意圖，即難與幫助他人施用而出面代購毒品或單純轉讓毒品等犯罪模式相提並論（最高法院113年度台上字第4033號判決要旨參照）。 　2.被告於事實一㈠、㈡二次毒品交易過程中，與游君豪談妥交易 價格、交付甲基安非他命與游君豪、於事實一㈠向游君豪收取價金、於事實一㈡事後與吳國光一同前往向游君豪催討積欠之價金等行為，客觀上俱屬販賣毒品罪之構成要件行為。 　3.被告於警詢、偵查、原審時自承：吳國光要我幫他拉看看有 沒要買安非他命的客人，如果拉到客人的話可以去跟他買；（問：你有無幫吳國光找到客源並販賣毒品安非他命成功過？）就只有游君豪那次，後來我就沒有幫他找過了（112年度偵字第53318號卷第69至70頁）；吳國光跟我說如果我幫他找買家，他可以分我一點點安非他命給我施用，但吳國光後來都沒有給我；吳國光跟我說如果他那邊有賺的話，他會給我一些利益，看是安非他命還是錢（112年度偵字第53318號卷第236、269頁）；吳國光在二次毒品交易前有答應，如果我幫他找到毒品買家，可以免費請我吃安非他命等語（原審卷第256頁），核與證人吳國光於原審證稱：第二次的時候，被告就說「阿我幫你介紹客人，你是不是要請我玩一點」，我就跟他說「你才介紹那2千元，你叫我請你玩，這樣不划算」，所以我沒有同意給他；在這二次交易前，我是有答應被告請他幫我介紹客人，我可以請他毒品沒關係，可是因為他介紹的客人金額太小，他介紹2千元，我請他東西就可能要1千多元了，我不划算等語相符（原審卷第195至196頁），並有被告與吳國光之LINE對話紀錄：「吳國光：啊你朋友都沒有要喔被告：不知道，沒打給我吳國光：靠腰。沒打給你。你可以打去問啊。不然我要怎麼請你玩！吳國光：你幫我拉生意，我就會另外給你看你有沒有要1千以上的。被告：再問看看吧」可佐（112年度偵字第53318號卷第169頁照片編號38），是被告自承吳國光於事前即已請被告代找毒品買家，並許諾如有成功會請被告施用毒品，而其有幫吳國光找過游君豪購買毒品等情屬實，再參以證人吳國光證稱被告事後有向其所要報酬，惟因被告所介紹之交易金額過小而未予以報酬等語，足徵被告為前揭行為時，有冀望藉此獲取免費施用毒品之利益之營利意圖，參諸前揭判決要旨，即令本案交易係起因游君豪之主動洽購，被告既已有藉此營利之意圖，即無從成立幫助施用毒品罪。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告 犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪： 　㈠核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。 　㈡被告與吳國光就事實一㈠、㈡之犯行，均有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。 　㈢被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。 　㈣被告就前揭二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈤刑之減輕事由： 　1.依游君豪於112年5月26日於警詢及所提供其與李典霖之LINE 對話紀錄、112年於2月17日所拍攝現場照片（112年度他字第6459號卷第57至59、63至73頁），足知警方原本僅知本案2次毒品交易之賣家為被告。嗣被告於112年6月6日警詢時供出本案均係由吳國光提供販賣之毒品（112年度他字第6459號卷第27至29頁），警方始合理懷疑吳國光亦為本案毒品賣家，並據以於112年10月29日拘提吳國光到案詢問上情，此有吳國光警詢筆錄、警方職務報告、臺灣桃園地方檢察署113年2月16日桃檢秀張112偵53318字第1139019102號函在卷可稽（112年度偵字第53318號卷第17至30、127至128頁、原審卷第163頁），故被告於本案有供出毒品來源，因而查獲共犯吳國光，合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定減免其刑要件，惟綜觀被告之犯罪情節、犯罪所生之危害、犯後態度等情，本院認尚不足以免除其刑，爰就所犯販賣第二級毒品2罪，均依法減輕其刑。 　2.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第632號判決意旨參照）。毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，本院審酌被告所犯之販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑後，法定刑已有相當減輕，已無情輕法重之憾，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。 四、駁回上訴之理由： 　㈠被告上訴意旨略以：被告與吳國光間並無共同販賣毒品之協 議，被告於本案中僅係協助買方游君豪向賣方購買毒品，應屬交易行為之買家，更無從中牟取任何利益或牟利之意圖；本件係游君豪主動要求被告協助購毒，被告並無推銷之言行。與同案被告吳國光間確有推銷毒品即可無償施用的協議，則被告於第一次將毒品交付證人游君豪後，即可向同案被告吳國光索取，然此與同案被告吳國光於原審供述即有不同，顯見被告為證人游君豪購毒時，並非出於營利之目的，衡酌被告向吳國光詢問之語氣，更趨近於試探有無機免費施用，而非基於雙方協議要求同案被告吳國光依約提供毒品，益徵雙方間並無明確的協議，行為人至多僅構成幫助施用罪刑等語。 　㈡原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告明知販毒 為法所禁止，為貪圖不法利益，仍與吳國光以前開分工方式共同為本案2次販賣第二級毒品犯行，危害社會治安，戕害他人健康，所為應予非難，並考量其等犯罪之動機、目的、手段、分工參與程度等情，及被告於審理時均否認犯行，犯後態度欠佳，兼衡被告之智識程度、家庭生活狀況、職業、前案紀錄之品行等一切情狀，量處有期徒刑4年、4年。另依其先後所為販賣第二級毒品罪共2罪之同質性高低、犯罪時間間隔、販毒對象人數、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，認所犯各罪間責任非難重複性偏高，爰定應執行有期徒刑5年4月，並就被告所有與吳國光、游君豪聯繫販賣第二級毒品所用之扣案SUGAR C60手機1支（搭配門號SIM卡2張）諭知沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。 　㈢被告及其辯護人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均經本 院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　 本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官 劉嶽承 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃翰義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王耀興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 蘇佳賢 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。