詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5143號 上 訴 人 即 被 告 王誌徽 選任辯護人 吳炳輝律師 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年 度訴字第542號，中華民國113年7月26日第一審判決(起訴案號： 臺灣新北地方檢察署113年度偵字第23998號)，就刑的部分提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑的部分撤銷。 前開撤銷部分，處有期徒刑拾月。 　　理　由 一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定事實(罪名)部分，則不在第二審之審判範圍。上訴人即被告王誌徽(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審理時陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原判決事實及沒收部分未上訴(見本院卷第70、92頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決刑的部分，不及於原判決所認定事實及沒收部分，惟被告之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。 二、被告行為後，法律有修正公布，茲就新舊法比較適用，析述 如下： (一)關於洗錢行為之新舊法比較： 　⒈被告本件行為（民國113年4月24日)後，洗錢防制法全文31條 ，於113年7月31日修正公布，明定除第6條及第11條施行日期由行政院另定外，自公布日施行即同年0月0日生效施行(下稱新法或本次修正)。雖新法第2條關於「洗錢」定義範圍擴張，然如原審判決書事實欄所載，被告本件犯行已該當修正前、後規定之洗錢，尚不生有利或不利之問題，依一般法律原則逕適用修正後之規定。舊法第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」，新法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金」，新法之刑罰內容因洗錢財物或財產上利益是否達新臺幣1億元者而異其刑罰。被告本件犯行雖止於未遂，然其行為倘既遂，洗錢財物或財產上利益，依原審事實欄所載金額為新臺幣(下同)100萬元，顯未達1億元，合於新法第19條第1項後段之規定。依刑法第35條規定之主刑輕重比較標準，新法最重主刑之最高度為有期徒刑5年，輕於舊法之最重主刑之最高度即有期徒刑7年，自應依刑法第2條第1項但書的規定，適用行為後最有利行為人之新法。 　⒉關於洗錢防制法自白減刑之適用： 　⑴關於新舊法比較之法律整體適用原則，實務已改採割裂比較 而有例外。最高法院109年度台上大第4243號裁判即揭櫫法律能割裂適用的情形，謂「所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自本院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較(本院96年度第3次刑事庭會議決議壹)，而有例外」、「與法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關於刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂使用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂『基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地』之可言」等旨，是以，法律適用本來就沒有所謂「一新一切新，從舊全部舊」的不能割裂而分別適用有利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上迄於產生破窗而有例外(參照最高法院108年度台上字第337號判決意旨)。故而關於修正前洗錢防制法第16條第2項、修正後洗錢防制法第23條第3項之減輕或免除其刑之規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。 　⑵被告本件行為(113年4月24日)時，當時有效施行之(112年6月 14日修正公布、同年0月00日生效施行)洗錢防制法第16條第2項明定：「犯前4條之罪(含同法第14條)，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又前述113年0月0日生效施行之洗錢防制法第23條第3項前段規定：「犯前4條(含同法第19條第1項後段)之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。‥」。查被告本件犯行，其洗錢行為止於未遂而無犯罪所得，且被告於偵查、原審及本院均認罪(見偵23998卷第13至20、93至97頁，原審聲羈卷第21至25頁，原審卷第24至25、54、61頁，本院卷第73、97頁)，經比較新舊法適用，不論行為時之洗錢防制法第16條第2項所規定：「偵查及歷次審判中均自白」，或本次修正之洗錢防制法第23條第3項前段規定，被告均可依上開法律規定減輕其刑，並無輕重之別，是依一般法律原則，應適用裁判時之新法即洗錢防制法第23條第3項前段規定為有利被告。 (二)關於加重詐欺罪之新舊法比較：𣞁 　⒈刑法第339條之4之罪，在詐欺犯罪危害防制條例(下簡稱詐欺 防制條例)於113年7月31日制定公布、同年0月0日生效施行後，其構成要件和刑度均未變更，而詐欺防制條例所增訂之加重條件(如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯數加重詐欺條款規定加重其刑二分之一等)，係就刑法第339條之4之罪，於有該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。 　⒉詐欺防制條例所增訂之減輕條件(如第47條規定在偵查及歷次 審判中均自白並自動繳交犯罪所得者減輕其刑、因而有助於溯源追查者減輕或免除其刑等)，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，均應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別適用最有利於行為人之法律，且因各該減輕條件彼此間暨與上開各加重條件間，並未具有適用上之「依附及相互關聯」（最高法院96年台上字第3773號判決意旨參照）之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利於行為人之法律，以契合詐欺防制條例增訂第3章溯源打詐執法(第43條至第50條)與第4章詐欺犯罪被害人保護(第51條至第55條)之立法本旨。 　⒊被告本案行為後，詐欺防制條例全文58條，於113年7月31日 制定公布，並明定除部分條文施行日期由行政院另定外，自公布日施行即113年0月0日生效施行。刑法第339條之4之罪為該條例第2條第1款第1目之罪，而被告所犯為刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，並無該條例第43條至第44條所列加重其刑事由(縱使有亦有刑法第1條規定之適用)，而詐欺防制條例關於刑法第339條之4第2項、第1項第2款之罪之構成要件及刑罰均未修正，不生新舊法比較適用問題，逕適用現行刑法第339條之4第1項第3款之規定即可。又詐欺防制條例第47條第1項前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。查被告本件加重詐欺犯行，其行為止於未遂而無犯罪所得，且被告於偵查、原審及本院均認罪(卷頁詳前述)，經比較新舊法適用，以適用新公布施行之詐欺防制條例第47條前段條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。‥」，對被告而言最為有利，是依刑法第2條第1項但書規定，應適用新制定之詐欺防制條例第47條第1項前段規定予以減刑。 三、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年度台上字第2489號判決意旨)。如原審認定之犯罪事實，並參酌上開新舊法比較適用，被告所為係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及修正後之洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪。又被告係一行為同時觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一重之刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。本件被告有如下減刑事由，析述之： (一)被告已著手三人以上共同詐欺取財行為之實行而止於未遂， 為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 (二)刑法詐欺罪章裡並無自白減刑之相關規定，但新公布之詐欺 防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。所謂「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」者，參照該條立法理由及相類似立法例(如銀行法)之適用，實務上多數見解對於上開規定所謂「自動繳交犯罪所得」之解釋，係指繳交行為人自己實際所得財物之全部，或自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得之情形，並不包括其他共同正犯之所得在內。詐欺防制條例第47條第1項前段既係依相同立法模式而為規定，其關於犯罪所得範圍之解釋上自應一致，以符憲法第7條之平等原則之旨。經查，被告所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之罪，為詐欺防制條例所定之詐欺犯罪，且被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯三人以上共同詐欺取財罪之事實，且被告本件犯行止於未遂，而被告於警詢時稱「今天的還沒有拿到」等語(見偵23998卷第19頁)，衡佐常情與事理無違，自可採信，此外復無積極證據足認被告本件獲有犯罪所得。依詐欺防制條例第47條前段「如有犯罪所得」之法條用字，顯係已經設定「有犯罪所得」及「無犯罪所得」兩種情形而分別規範其對應之減輕其刑要件，本件被告既無犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得之問題，爰依詐欺防制條例第47條前段規定減輕其刑。 (三)又修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定：「犯前4條(含 同法第19條第1項後段)之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。‥」如前述，被告本件洗錢犯行僅止於未遂，有洗錢防制法上開減刑規定之適用，然此部分因與其所犯三人以上共同詐欺取財未遂等行為，依想像競合犯而從一較重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，是上開輕罪之減刑事由，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌即可，併此敘明。 四、上訴評價 　　原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以科刑判決， 固非無見。㈠惟按，公民與政治權利國際公約(下稱公政公約)第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，其前段及中段分別規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令(即特別刑法)之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本諸上述公政公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為後，倘因刑罰法律(特別刑法)之制定，而增訂部分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用該減刑規定。如前述，詐欺防制條例制定並施行，刑法第339條之4之加重詐欺罪，其構成要件及刑度均未變更，而詐欺防制條例所增訂之加重條件係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。又同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；‥」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪(該條例第2條第1款第1目)，且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義(參照最高法院113年度台上字第3358號判決意旨)。㈡又被告本件犯刑法加重詐欺未遂罪後，因詐欺防制條例制定後，倘有符合該條例第47條減刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。本件依原審認定之犯罪事實(被告僅就刑的部分上訴)，被告所犯各罪，業如前述，應依想像競合之例，從一重論以刑法加重詐欺罪刑併諭知相關沒收(沒收部分未上訴)，原審未及為新舊法比較，適用較輕之刑法加重詐欺罪(舊法)處斷之宣告刑，固屬無誤。然卷查，被告於偵查及歷次審判中均坦承詐欺犯行，且無犯罪所得，因刑法並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，而其行為後之詐欺防制條例第47條前段則有「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，是被告所為已滿足上開減刑規定之要件，原審未及為新舊法比較而適用上揭有利上訴人之減刑規定，尚有未合。被告上訴及辯護意旨雖未指摘及此，然上開減刑事由之有無，為法院得依職權調查之事項，原判決既有上開瑕疵可指，即難以維持，應由本院予以撤銷改判。 五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告不思以正當途徑賺取 財物，因貪圖報酬，竟與本案詐欺集團成員共同為加重詐欺、洗錢等犯行，而以行使偽造私文書、行使偽造特種文書等手法訛騙告訴人廖健琅，倖告訴人查覺有異報警處理，損失始未擴大，被告所為紊亂社會秩序，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，復生損害於特種文書及私文書之名義人及該等文書之公共信用，並有如原審事實欄所載之犯罪動機、目的、手段及告訴人財物損失之程度；復考量被告居於詐欺集團之末端，受集團上層指揮之邊陲角色，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，其犯罪情節、參與程度與主觀惡性均較輕；復參酌被告於偵查、原審及本院均坦承犯行之犯後態度，未與告訴人和解或爭取其諒解(見原審卷第89至91頁之調解事件報告書、公務電話紀錄表)；兼衡前已因擔任本案詐欺集團之取款車手於113年4月16日為警逮捕，竟迫於集團壓力於113年4月24日再犯本案及另案，有本院被告前案紀錄表及分經臺灣臺北、士林地方檢察署檢察官提起公訴(原審卷第17至20、101至103頁)在卷可考，暨其大學肄業(自稱高中肄業與戶籍註記不符，本院卷第41頁)之智識程度、從事加油站大夜班、未婚、無子女、無需扶養之人之勉持之經濟狀況，檢察官、被告及辯護人對量刑之意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官鄧定强到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡麗春 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日 附錄：原審論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 修正後洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。