毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5174號 上 訴 人 即 被 告 許聖宇 選任辯護人 鄧智徽律師 辜得權律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院113年度訴字第229號，中華民國113年7月26日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第14874號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於許聖宇刑的部分撤銷。 許聖宇前開撤銷部分，處有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付 保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣 貳拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，暨 參加法治教育課程參場次。 　　理　由 一、本院審理範圍 　　按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。第一審以上訴人即被告許聖宇（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，判處有期徒刑2年8月。另說明本案扣案如原判決附表編號1、2所示之大麻，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至盛裝前揭毒品之包裝袋共2只，亦應與所盛裝之毒品併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收；未扣案如原判決附表編號3所示之行動電話1支，為被告所有，供其透過即時通訊軟體LINE聯繫本案販賣毒品事宜所用，屬被告本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收及依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又如原判決附表編號4至7所示之大麻及含大麻之殘渣罐，均非被告交易標的，而係員警另於被告住處之房間內所查獲，均為被告施用第二級毒品大麻所餘，與被告本案販賣第二級毒品之犯行無涉，自無從併予宣告沒收銷燬。原審判決後，檢察官未上訴，被告提起上訴，並於上訴理由狀主張本案應有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯而得減刑之情事；且被告僅販售少量大麻，且屬未遂，故亦應有刑法第59條情堪憫恕減刑規定之適用，並因而得以宣告緩刑，以利自新等語，嗣於本院準備程序及審理期日，亦明確陳稱僅係針對原審量刑上訴，對於原判決認定之犯罪事實、證據、論罪及沒收部分均未爭執（見本院卷第21-26、62、94-95頁），是以此等部分已非屬於上訴範圍，本院審理範圍，僅就原判決關於被告之科刑部分，至原判決關於事實、證據、所犯罪名及沒收之認定，均已確定，而不在本院審理範圍，先予敘明。 二、關於本件被告所犯之刑之減輕事由 　㈠被告就本件販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實 行，惟因佯裝購毒者之人自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 　㈡又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。被告就本案販賣第二級毒品未遂之事實，於警詢、偵查、原審及本院歷次程序中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，並遞減輕其刑。 　㈢而刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。亦即刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。換言之，適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（參照最高法院88年度台上字第4171號、第388號判決意旨)。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可參)。依現有卷證資料，被告本案犯行雖係販賣第二級毒品，但數量非鉅，且次數僅1次，亦僅未遂，尚非嚴重侵害法益，亦與長期對不特定人販售大量毒品之毒梟尚屬有別，犯罪情節尚屬輕微，難認犯罪動機惡劣且惡性甚低。雖經前述未遂及偵審自白減輕其刑後，認縱科以法定最低刑度，仍有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般人之同情，堪可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法再遞減之。 　㈣末按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔（最高法院110年度台上字第1613號判決意旨參照）。查，被告固供稱本案販賣毒品之來源為另案被告劉昀樸，惟經檢察官偵查後，就劉昀樸所涉販賣第二級毒品大麻予被告之案件，已為不起訴處分，此有劉昀樸之本院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方檢察署檢察官112年度偵字第38554號不起訴處分各1份在卷可查，足見被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並未因而查獲，要與毒品危害防制條例第17條第1項之要件並不相合，此不因被告於該案偵訊中用字遣詞是否精確即有不同認定，自無從適用該條規定予以減輕其刑。 三、本院撤銷改判之理由　　　 　㈠原審審理後，認被告販賣第二級毒品未遂，犯罪事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告販賣第二級毒品之犯罪情節，應認有情輕法重、顯堪憫恕之情事，應依刑法第59條規定酌減其刑，原審漏未審酌及此，尚有違罪刑相當原則；被告上訴主張本件有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之減刑事由，雖於法有違，業經本院指駁如前，然被告另主張原判決未適用刑法第59條酌減其刑致量刑過重，則為有理由，自應由本院將原判決關於本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之科刑部分予以撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無因犯罪經法院判處 罪刑確定之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其素行尚佳。然正值壯年，不思以正當工作換取報酬，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖私利，而為本件販賣毒品之重大犯行，所為非是，幸未既遂，且念及其犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之種類及數量，及其自陳大學畢業之智識程度、目前在家中上班，未婚，無子女，與家人同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 　㈢緩刑宣告 　　末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表可參，素行良好，其犯罪後一致坦承犯行，已知悔悟，足見係因一時失慮，誤蹈刑章，信其歷此偵、審程序暨科刑教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，綜核上開各情認對被告所宣告上開之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。並審酌被告觸犯本案販賣第二級毒品犯行，雖僅未遂，然仍屬重罪，顯見其法治觀念有待加強，為促使其確實心生警惕，預防再犯，併依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，諭知其應於本判決確定之日起1年內，履行如主文第二項所示之事項，再依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束，以茲惕勵，用啟自新。至被告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡正雄提起公訴，被告上訴後，由檢察官王啟旭到 庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　劉嶽承 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王耀興 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　古瑞君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林君縈 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。