詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5311號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳聖裕 選任辯護人 鍾毓榮律師 劉繕甄律師 鄭琦馨律師 上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院112年 度訴字第1578號，中華民國113年8月2日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第8664號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決關於沒收部分撤銷。 前開撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又扣案之手機貳 支（廠牌及型號分為：Apple iPhone 6s、Apple iPhone 12 Pro Max）均沒收。 其他（罪刑部分）上訴駁回。緩刑貳年，並應履行如附表所示之 調解內容。 　　事　實 一、陳聖裕依其智識程度及社會生活經驗，應已預見真實姓名年 籍不詳、通訊軟體TELEGRAM（下稱TG）暱稱「艾倫」之人要其向他人收取款項，再購入等值之泰達幣轉入「艾倫」所提供之電子錢包地址，該收取之款項可能是他人遭詐欺而支付，而於收取款項後兌換成虛擬貨幣轉入電子錢包，會達到遮斷資金流動軌跡，以掩飾、隱匿犯罪所得財物之目的，為賺取「艾倫」所同意給付收款金額10％之報酬，竟仍抱持縱上開情節屬實亦不違背其等本意之不確定故意，與「艾倫」共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由不詳之人（無證據證明與 「艾倫」為不同人）於民國112年1月9日前某時許，以通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「王馨沛」向陳廣吉佯稱：下載「亞普投資」應用程式，並在該應用程式操作股票，保證獲利等語，致陳廣吉陷於錯誤，並約定於112年1月9日14時30分許至新北市○○區○○街00巷00號之陳廣吉住所前，由陳廣吉交付儲值金現金新臺幣（下同）250萬元。嗣陳聖裕以另案扣案之手機2支（廠牌及型號分為：Apple iPhone 6s、Apple iPhone 12 Pro Max）與「艾倫」聯繫，並依「艾倫」指示至上開地點取款後，將所收取款項扣除10％即25萬元作為報酬後，其餘款項則兌換等值之泰達幣轉入「艾倫」所提供之電子錢包地址內，以此方式製造金流斷點，以掩飾、隱匿詐欺款項之去向。嗣經陳廣吉報警處理，經警持原審法院核發之搜索票、臺灣臺北地方檢察署核發之拘票，至新北市淡水區新市○路0段000號16樓逮捕陳聖裕，始悉上情。 二、案經陳廣吉訴由新北市政府警察局新店分局報告臺北地檢署 檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院均表示無意見，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。 二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理程序時坦承不諱（原 審卷第79頁、本院卷第112頁），核與證人即告訴人陳廣吉於警詢之證述相符（112年度偵字第8664號卷第23至27頁），並有告訴人遭詐欺之對話紀錄、「亞普投資」應用程式等翻拍照片、監視器畫面翻拍照片、被告名下中國信託商業銀行帳號000000000000號之客戶基本資料及交易明細、被告幣託帳戶帳號資料與交易明細、被告與「艾倫」間對話擷取紀錄附卷可稽（112年度偵字第8664號卷第45至55、59至62、253至371、477至489頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。 三、新舊法比較：按法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減 原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為本院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍（最高法院113年度台上字第2720號判決要旨參照）。經查： 　㈠被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，並自同 年0月0日生效，原第14條規定：「（第1項）有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，修正後條次變更為第19條，規定：「（第1項）有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之」。 　㈡被告行為後，洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正公 布，並自同年月00日生效，原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；又於113年7月31日修正公布，並自同年0月0日生效，修正後條次變更為第23條第3項，規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。 　㈢本案洗錢行為之前置不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財 罪，依修正前洗錢防制法第14條第1項觀之，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑5年，此法定本刑之調整之結果，已實質影響一般洗錢罪之刑罰框架，自應納為新舊法比較之事項，又本案洗錢之財物未達新臺幣1億元，且被告雖於原審、本院審判中自白洗錢犯行，然於偵查中未自白，是被告僅得依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定（即行為時法）減輕其刑，不符合112年6月14日修正後、113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定（中間法），亦不符合113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定（裁判時法），經比較結果，適用行為時法之處斷刑範圍為有期徒刑1月以上5年以下，適用中間法之處斷刑範圍為有期徒刑2月以上5年以下，適用裁判時法之處斷刑範圍為有期徒刑6月以上5年以下，應認行為時之法律較有利於被告。 四、論罪： 　㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪及行為時即 修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢罪。公訴意旨雖認被告與「艾倫」、「思凱」共犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，惟被告固曾稱是透過另案認識之「思凱」介紹而認識「艾倫」（112年度偵字第8664號卷第228頁），然依卷內證據，並無從認定「思凱」就本案之詐欺及洗錢與被告、「艾倫」間有犯意聯絡；至告訴人係受「王馨沛」、「亞普在線客服No.515」之詐騙，然被告於本案既僅係不確定故意，對於如何詐欺之過程及參與人數，是否知悉或已有所預見，尚非無疑，且原審理由所提及因告訴人與詐欺者之聯繫僅止於LINE，客觀上亦難排除「艾倫」是一人分飾多角之可能等語，亦非無據，故依罪疑唯輕之原則，尚難認本案有三人以上共同之情形，是公訴意旨容有未恰，爰依刑法第300條規定，變更起訴法條。 　㈡被告與「艾倫」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。 　㈢被告係以一行為觸犯詐欺取財罪及修正前一般洗錢罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重修正前一般洗錢罪處斷。 　㈣刑之減輕事由： 　1.被告於原審、本院審理時自白洗錢犯行，爰依112年6月14日 修正公布前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。 　2.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第632號判決意旨參照）。被告所犯從一重論處之修正前洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，原本最低刑度即為有期徒刑2月，刑度非重，而被告所為助長詐欺犯罪之猖獗、危害國內金融交易秩序，於經依112年6月14日修正公布前之洗錢防制法第16條第2項減刑後，更無情輕法重之情形，是本案並無犯罪情狀顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。 五、上訴之判斷： 　㈠檢察官上訴意旨略以：修正前洗錢防制法第14條第3項係就宣 告刑之範圍予以限制，是原審判決以修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項及刑法第339條第1項認定宣告刑之刑度後，並以此為基礎為新舊法比較，已有違誤。本案經比較新舊法之結果，應適用修正後洗錢防制法第19條第1項之規定，是原審判決適用法律顯有違誤；又洗錢防制法第25條第1項所沒收客體為「洗錢之財物或財產上利益」，此沒收範圍是否同時涵蓋刑法第38條之1第1項之犯罪所得，已有疑義，原審判決未予說明而逕於洗錢財物中扣除犯罪所得，有判決不載理由之違背法令等語。 　㈡被告上訴意旨略以：被告依和解契約按時給付被害人和解金 ，迄今給付之和解金總計為18萬元，此部分犯罪後之態度已有改善，量刑所應審酌之犯罪後態度與原判決所審酌之基礎已有不同，應諭知較輕於原審判決所量處之刑度，並請予以緩刑之宣告；又被告所給付之和解金，等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，遑論被告對於告訴人所被詐取之金額並無事實上之共同處分權，並無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，原審未審酌於此，認為本案應沒收233萬5000元，應有違誤等語。 　㈢撤銷原判決之部分（沒收部分）： 　1.原審就沒收部分諭知：「未扣案之洗錢財物233萬5千元、供 犯罪所用之手機2支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，雖非無據，然查，供犯罪所用之手機2支，業已扣於另案，且原審於理由中亦僅記載應依刑法第38條第2項沒收，而未表示應予追徵其價額，而原審主文卻諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，顯有理由與主文矛盾之情形；又原審以告訴人交付被告遭詐欺之現金250萬元均屬洗錢之標的，惟被告自其中扣除25萬元作為自己之報酬，此部分被告並未再予以轉出或隱匿，應非屬洗錢之標的，而僅屬被告之犯罪所得；另原審就洗錢之標的是否應予沒收，未衡酌有無刑法第38條之2第2項過苛之虞，亦有未恰。從而，原審就沒收之諭知自屬不當，應由本院撤銷改判。 　2.沒收於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行， 修正後為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷。又按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，原洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或財產上利益之規定，業於113年7月31日修正公布為同法第25條第1項，並於同年0月0日生效，自應適用裁判時即修正後之現行洗錢防制法第25條第1項之規定，無庸為新舊法之比較適用。 　3.另案經臺灣士林地方檢察署扣案之手機2支（廠牌及型號分 為：iPhone 6s、iPhone 12 Pro Max，112年度偵字第8664號卷第407、409頁），為被告所有，且供被告與「艾倫」聯繫本案之用，業據被告坦承在卷（原審卷第86頁），依刑法第38條第2項沒收之。 　4.被告供稱其有自告訴人所交付之金額中留下25萬元作為報酬 等語（112年度偵字第8664號卷第20至21頁），是被告未扣案之犯罪所得為25萬元，而被告現已依調解筆錄賠償告訴人21萬元，此有調解筆錄、匯款擷圖可稽（112年度審訴字第1788號卷第89至90頁、112年度訴字第1578號卷第105、107、125頁、本院卷第123至134頁），等同合法發還被害人，故此部分依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，從而，被告未扣案之犯罪所得4萬元（25萬-21萬元），應刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告嗣後倘確實依調解內容履行剩餘內容，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，尚無雙重執行或重複剝奪犯罪所得而過苛之虞（最高法院107年度台上字第3837號刑事判決意旨參照）。 　5.現行洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之 罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。經查，告訴人交付被告遭詐欺之現金250萬元，被告扣除25萬元作為自己之報酬，將剩餘之225萬元兌換等值之泰達幣轉入「艾倫」所提供之電子錢包地址內，以此方式製造金流斷點，以掩飾、隱匿詐欺款項之去向，該225萬元固為本案洗錢之財物，本應全數依現行洗錢防制法第25條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，然因該部分洗錢之財物均由「艾倫」取走，如對其宣告沒收前揭洗錢之財物，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 　㈣駁回上訴部分（罪刑部分）： 　1.本件經比較新舊法後，應適用修正前洗錢防制法第14條第1 項洗錢罪，業如前述，檢察官上訴認應適用修正後洗錢防制法第19條第1項之規定，容有誤會。 　2.原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並以行為人之責任為 基礎，審酌近年來詐欺案件頻傳，行騙手段態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾甚至不乏知識份子受騙，財產損失慘重外，亦深感精神痛苦，被告仍基於詐欺取財及一般洗錢之不確定故意，向告訴人收取詐欺款項，並將款項兌換等值虛擬貨幣後再行轉出，造成他人之財產法益重大損失，且因此製造金流斷點，所為均應值非難；復審酌告訴人遭詐欺金額為250萬元、被告因本案所獲得報酬為25萬元、被告業與告訴人成立調解並已賠償告訴人16萬5,000元之情形，及告訴人之意見等節，暨被告最終坦承犯行之犯後態度、其本案犯罪情節與手段、無前科之素行、戶籍資料註記大學專畢業之智識程度、於警詢中自陳勉持、於審理時自陳之生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，併科罰金5萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。 　3.至被告所稱迄今給付之和解金總計為18萬元（於本院審理過 程另又履行3萬元），量刑所應審酌之犯罪後態度與原判決所審酌之基礎已有不同云云，因此部分本即為被告於原審時所成立調解內容之履行，被告依該調解內容繼續履行，難認有何量刑基礎變更之情形，故被告此部分上訴，顯屬無據。 　㈤被告前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本 院被告前案紀錄表附卷憑參，衡酌被告於原審及本院均坦承犯行，並已與告訴人達成調解並依約履行中，考量其犯罪情節，信其經此偵、審程序與科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，因認所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。又為使被告深切反省、預防再犯，確實履行與告訴人之調解內容，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附表所示調解內容支付告訴人之損害賠償。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑之宣告。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官郭宣佑提起公訴，檢察官陳慧玲提起上訴，檢察官 王聖涵到庭執行職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官 劉嶽承 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃翰義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王耀興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 蘇佳賢 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前洗錢防制法第14條第1項 有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺 幣五百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表： 編號 調解內容 1 被告應給付告訴人陳廣吉30萬元，給付方式如下：自112年12月起，按月於每月25日以前給付15,000元至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期，並由被告匯款至告訴人所指定帳號之帳戶（國泰世華銀行帳號0000000000000000號，戶名陳廣吉）