詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5387號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 許瑋廷 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度 金訴字第978號，中華民國113年8月13日第一審判決（起訴案號 ：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14514號、113年度偵字第2 4262號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 許瑋廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣 案之犯罪所得新臺幣陸仟元、偽造之「永慈投資股份有限公司賴 昱瑋」工作證均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年 肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元、偽造之「張哲元」工作 證均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。應執行有期徒刑壹年捌月。 　　事　實 一、許瑋廷於民國112年9月間某日，參與真實姓名、年籍不詳、 暱稱「美國」、「熊大」、「金利興」、「Golf」、「崑崙」等所組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性詐欺集團組織（下稱本案甲詐欺集團，此部分經原審以業經另案起訴及審理為由，不另為不受理諭知），擔任出面向被害人取得詐欺款項之工作之車手工作，與本案甲詐欺集團其餘成員，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢及行使偽造文書、特種文書之犯意聯絡，由本案甲詐欺集團不詳成員以通訊軟體LINE聯繫謝運奎，佯稱為股票投資老師「蘇菡筠」，並稱：註冊永慈投資APP會員，即可操作該APP投資獲利云云，致謝運奎陷於錯誤，「金利興」再於112年9月23日上午指示許瑋廷前往列印偽造之「永慈投資股份有限公司賴昱瑋」工作證及「永慈投資」收據（其上有偽造之「永慈投資」印文1枚、偽造之「賴昱瑋」簽名、印文各1枚），再至桃園市○○區○○○街0號社區附近，向謝運奎出示前揭偽造之工作證並交付偽造之收據而行使後，收取謝運奎交付之新臺幣（下同）100萬元後離開，足以生損害於永慈投資股份有限公司、賴昱瑋，復依指示將上開款項放置於附近草叢，由同集團成員「熊大」前來收取，許瑋廷因而獲得6,000元報酬。 二、許瑋廷因另案擔任車手時遭警逮捕，並經羈押而於113年1月 18日釋放後，於同年1月間，另基於參與犯罪組織之犯意，參與真實姓名不詳、暱稱「伊拉克」之人所組成對他人實施詐欺犯罪為目的，具有持續性、牟利性之結構性組織（下稱本案乙詐欺集團），擔任出面向被害人取得詐欺款項之工作之車手工作，與本案乙詐欺集團其餘成員，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢及行使偽造文書、特種文書之犯意聯絡，由本案乙詐欺集團不詳成員以通訊軟體LINE聯繫周麗真，佯為股票分析師老師「李蜀芳」，並稱：討論股票投資即可獲利云云，致周麗真陷於錯誤，「伊拉克」於113年2月29日指示許瑋廷前往列印偽造之「張哲元」工作證及「億昇資產投資有限公司」收據（其上有偽造之「億昇資產投資有限公司」印文1枚、偽造之「張哲元」簽名、印文各1枚），再前往桃園市○○區○○路0段0○0號2樓星巴克，向周麗真出示前揭偽造之工作證並交付偽造之收據而行使後，收取周麗真交付之70萬元後離去，足以生損害於億昇資產投資有限公司、張哲元，許瑋廷再依指示將上開款項放置於上址在附近公園停車場角落，由同集團不詳成員前來收取，許瑋廷因而獲得6,000元報酬。 三、案經謝運奎、周麗真分別訴由桃園市政府警察局蘆竹分局、 　　桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 一、審理範圍：原審就被告許瑋廷被訴起訴事實一參與本案甲詐 欺集團犯罪組織部分不另為不受理諭知，檢察官未就此部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，此部分非屬上訴範圍，故本院審理範圍僅限於原判決經判決有罪部分。 二、證據能力： 　㈠所涉組織犯罪部分： 　⒈按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。 　⒉被告許瑋廷所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，告訴人謝 運奎、周麗真之陳述，均非在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序所為，依前揭組織犯罪防制條例之特別規定及說明，即絕對不具證據能力，不得採為認定違反組織犯罪防制條例之判決基礎。 　㈡其餘部分： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，自原審即未予爭執，迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。 三、訊據被告許瑋廷對前揭事實於偵查、原審及本院均坦承不諱 （113年度偵字第14514號卷第13至15、17至25、143至146199至201頁、113年度偵字第24262號卷第7至11頁、原審卷第39至42、252頁、本院卷第114頁），且被告亦自承：本案2次犯行所加入之集團不是同一，112年9月23日的犯行是另外一個集團，是我之前被收押在台北看守所的那件，我被釋放後，出來找到取款工作，加入的是「伊拉克」詐騙集團等語明確（原審卷第40頁），並有被告交付告訴人謝運奎之收據影像、通訊軟體LINE對話紀錄截圖（113年度偵字第14514號卷第27、91至94頁）、告訴人周麗真與被告面交畫面之監視錄影畫面截圖、告訴人周麗真所提供各次匯款紀錄、交易明細、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、面交所受領之收據可佐（113年度偵字第24262號卷第19至25、53至57、59至62頁），又關於被告所犯參與犯罪組織以外之本案其餘犯行，亦核與告訴人謝運奎、周麗真於警詢時之證述相符（113年度偵字第14514號卷第45至46、53至57、59至61頁、113年度偵字第24262號卷第27至30頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。 四、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查： 　㈠被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，並自同 年0月0日生效，原第14條規定：「（第1項）有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，修正後條次變更為第19條，規定：「（第1項）有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之」；原第16條第2項於規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條次變更為第23條第3項，規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。 　㈡本案洗錢之財物未達1億元，經比較結果，適用行為時法之法 定刑範圍為有期徒刑2月以上7年以下，適用裁判時法之法定刑範圍為有期徒刑6月以上5年以下，而被告雖於偵查及審理中均已自白洗錢犯行，然依修正前同法第16條第2項規定減刑後，處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下，仍較修正後之法定刑為重，應認裁判時法之法律較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之洗錢防制法。 五、論罪： 　㈠核被告就事實一所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造 私文書罪、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪；就事實二所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。 　㈡被告就事實一之犯行與本案甲詐欺集團成員間，就事實二之 犯行與本案乙詐欺集團成員間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 　㈢被告偽造私文書、特種文書復持以行使，偽造私文書、特種 文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪；又其偽造印文、簽名為偽造私文書之部分行為，亦不另論罪。 　㈣被告就事實一、二，各係以一行為觸犯上開數罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷。 　㈤被告就事實一、二所犯，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。 　㈥按行為人犯刑法第339條之4之罪，因刑法本身並無犯加重詐 欺取財罪之自白減刑規定，而詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第4177號判決要旨參照）。被告雖於偵查及歷次審判中均已自白加重詐欺犯行，並於審理時表示願繳回犯罪所得，並會聯繫父親代為處理，然經本院聯繫被告父親，被告父親表示無能力代為支付，此有本院公務電話紀錄可按（本院卷第119頁），被告亦未自行支付，自無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，併此敘明。 　㈦檢察官於起訴書事實欄內已載明「基於行使偽造文書、特種 文書之犯意聯絡」，並載有被告行使偽造私文書、行使偽造特種文書之行為，惟於證據並所犯法條欄內漏未敘及，本院自得審酌，且檢察官已於上訴理由敘及，並經本院於審理時就上開罪名告知被告（本院卷第109頁），保障被告之防禦權，附此敘明。 六、撤銷原判決之理由： 　㈠檢察官上訴意旨略以：原審判決就起訴書犯罪事實欄一、二 所載被告另涉有行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯罪事實，有業經起訴之事實未予判決之當然違背法令情形；又被告參與本案甲、乙詐欺集團之行為時點，分別係始於112年9月間某日及於113年1月間某日起，核與原審判決所載「被告行為後，洗錢防制法先經總統於112年6月14日以華總一義字第11200050491號令修正公布（於000年0月00日生效）」等內容互有扞格，原審判決執此「前次修正」之法規作為本案新舊法比較之基礎，難認適法妥當；另原審判決就沒收部分，僅諭知沒收被告之犯罪所得，就他項應予沒收而未依洗錢防制法第25條第1項、詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項、刑法第219條宣告沒收，容有再行斟酌之餘地等語。 　㈡原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：1.原審於起訴書事實已載明被告行使偽造私文書、行使偽造特種文書犯行時，漏未就此部分予以論罪，顯有未當；2.原審就洗錢防制法為新舊法比較時，誤將行為前之112年6月14日修正前洗錢防制法第16條納入比較，亦有違誤；3.原審就沒收部分，就偽造之工作證及收據、偽造之簽名、印文未依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項、刑法第219條宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，尚非妥適。是本案檢察官上訴為有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，且原審所定應執行刑亦失所附麗，同應一併撤銷。 　㈢本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知詐欺集團對社 會危害甚鉅，竟仍加入詐欺集團擔任車手工作，致使告訴人2人受有財產損失，不僅漠視他人財產權，更製造金流斷點，影響財產交易秩序，徒增檢警機關追查集團上游成員真實身分之難度，助長此類犯罪層出不窮，嚴重危害財產交易安全與社會經濟秩序，所為甚非，兼衡被告犯後於偵查及審理均坦承犯行，惟並未賠償告訴人2人之損失或取得諒解，等犯後態度，另衡酌被告於本案之分工程度、素行、犯罪動機、手段、於本院自陳之智識程度（國中肄業）、生活狀況（未婚，無子女，入監前從事灌漿工作，與父母、弟弟同住，無需撫養之對象）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並衡量被告所犯2罪，均與詐欺案件相關，責任非難重複程度高，過度之刑罰，將使邊際效用遞減，定如主文第2項所示之應執行刑。 　㈣沒收： 　1.按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被 告行為後，原洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或財產上利益之規定，業於113年7月31日修正公布為同法第25條第1項，並於同年8月2日生效，另詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，並於同年8月2日生效，其中第48條為與沒收相關之規定，本案於沒收部分，均應適用前揭裁判時之規定。 　2.按縱屬義務沒收之物，仍不排除刑法第38條之2第2項「宣告 前二條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減（最高法院109年度台上字第191號、111年度台上字第5314號判決意旨參照）。 　3.被告自承因事實一之犯行取得6千元之報酬，因事實二之犯 行另取得6千元之報酬，此均屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　4.未扣案偽造之「永慈投資股份有限公司賴昱瑋」工作證、「 張哲元」工作證各1張，各係被告自詐騙集團成員所取得電子檔案數位列印而偽造，再持以向告訴人謝運奎、周麗真行使，業據被告供述在卷，為供被告分別犯本案事實一、二詐欺犯罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　5.未扣案偽造之「億昇資產投資有限公司」收據、「永慈投資 」收據各1張，亦係被告自詐騙集團成員所取得電子檔案數位列印而偽造，再持以向告訴人謝運奎、周麗真行使，業據被告供述在卷，為供被告犯本案詐欺犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，原應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項沒收，然因均未扣案，且分別已交付與告訴人謝運奎、周麗真收執，無再由詐欺集團持以行使之危險性，欠缺刑法上之重要性，如予沒收，亦僅係增加執行機關之負擔及告訴人之困擾，故依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收；又「永慈投資」收據上所偽造之永慈投資印文1枚、偽造之賴昱瑋簽名、印文各1枚、「億昇資產投資有限公司」收據上所偽造之億昇資產投資有限公司印文1枚、偽造之張哲元簽名、印文各1枚，因連同「永慈投資」收據、「億昇資產投資有限公司」收據而分別交付告訴人謝運奎、周麗真收執，亦同樣欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收。 　6.告訴人謝運奎交付被告之100萬元、告訴人周麗真交付被告 之70萬元，均經被告依詐欺集團成員指示放於指定位置後交與詐欺集團成員，以此方式掩飾或隱匿犯罪所得去向，固為本案洗錢之財物，本應全數依現行洗錢防制法第25條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，然因無證據足認被告於本案除前揭經諭知沒收之犯罪所得6千元、6千元外，實際上另有所得，而其洗錢之財物均已交付詐欺集團其他成員，如對其宣告沒收前揭洗錢之財物，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　　　 本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官賴心怡提起上訴，檢察官 王聖涵到庭執行職務。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官 劉嶽承 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃翰義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王耀興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 蘇佳賢 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。