毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5392號 上 訴 人 即 被 告 凃辰澤 選任辯護人 陳懿宏律師（扶助律師） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法 院112年度訴字第955號，中華民國113年7月18日第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第50147號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 壹、本院審理之範圍： 　　原審判決後，檢察官未提起上訴，僅上訴人即被告凃辰澤提 起上訴，並明示僅就刑之部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收沒有要上訴等語，有本院審理筆錄在卷可憑（本院卷第78頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，僅限於原判決關於刑之部分，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。 貳、援用原判決認定之事實與罪名：　　　 一、凃辰澤明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例所規定 之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年10月1日晚上，以微信通訊軟體與丁政漢連繫，約定以新臺幣（下同）4,000元販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之香菸18支。凃辰澤嗣於同日晚上9時21分許，至桃園市八德區大智路與公園路口旁的全家便利商店對面某涼亭，以4,000元價格，將上揭摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸18支販賣予丁政漢。 二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品罪間，有法條競合關係，不另論罪。 參、關於刑之減輕事由： 一、本案無毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於警詢、偵訊均否認販賣毒品之構成要件事實（偵查卷第51頁背面至55頁背面、第275頁背面），與毒品危害防制條例第17條第2項「偵查中自白」要件未合，自無該條減輕其刑規定之適用。 二、本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 　 辯護意旨雖稱：被告已供出毒品上游為江從維，目前檢察官 仍在偵查中，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並提出刑事告發狀及被告與江從維通話之錄音光碟云云。 　㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即為已足（最高法院111年度台上字第3744號判決意旨參照）。 　㈡被告於112年10月26日具狀向臺灣桃園地方檢察署告發「江從 維」為其本案之毒品上游，有其提出之刑事告發狀暨所附之暱稱「江」之FaceTime頁面擷圖、暱稱「rb80000000oud.com」之FaceTime頁面擷圖、暱稱「rb80000000oud.com」與被告間之iMessage軟體對話紀錄，以及其與「江從維」通話之錄音光碟可稽（原審卷第273至277、301、303至304頁及證物袋），合先敘明。 　㈢經原審函詢臺灣桃園地方檢察署有無因被告之供述而查獲毒 品上游，函復稱：關於函詢事項，本署112年度他字第8534號案件尚在偵辦中，有該署112年12月25日桃檢秀露112他8534字第11291606670號函可參（原審卷第185頁）；經本院再次函詢結果，則函復稱：凃辰澤所告發毒品上游江維新目前尚未返國，仍在通緝中等語，有該署113年11月20日桃檢秀露113偵34059字第1139151065號函暨檢附之入出境紀錄表及通緝簡表（本院卷第103至107頁）可稽。是被告雖告發江維新為其毒品上游，但江從維於112年10月28日出境，迄未入境，檢察官目前仍在偵辦中。 　㈣經原審勘驗上開「被告與江從維間通話之錄音光碟」，勘驗 結果略以：「 　　被　告：你記得你那時候是給我35對不對？魔龍的時候。 　　乙　男：呃，你在意那些幹嘛？ 　　被　告：不是，哭爸(台語) ，我要跟他講啊，他媽他一直 　　　　　 跟我花(台語) 這件事情，他煩我煩到現在。 　　乙　男：嗯，好。 　　被　告：沒有，你記得嗎？他媽那時候是不是你已經出我3 　　　　　 5？那魔龍10月，那時候好像去年冬天。 　　乙　男：喔，那不重要啦！那都不重要啊！ 　　被　告：不是，啊哭爸(台語) ，我會記得那麼清楚那時候 　　　　　　10月1號，差不多9月底、10月1號的時候，哭爸(台 　　　　　 語) ，他媽他就一直跟我花（台語）這件事情。 　　乙　男：喔好啦，那你先，那你先那個。 　　被　告：你記得嗎？你記得那時候你有給我35？ 　　乙　男：喔 對對對對對對。」 　　有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第345至346頁）。依上開勘驗 結果，雖可見被告詢問對方有無於111年10月1日以「35（指3,500元）」出售「魔龍」予其，對方以「對對對對對對」等語回應。然該錄音對話中，「乙男」是否即江從維？所稱「魔龍」是否即為第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之香菸（即彩虹菸）？並不明確。況上開通話時間，被告供陳係112年10月6日（原審卷第347頁），係被告遭查獲後所為，並非被告與江從維間於111年10月1日之毒品交易之對話錄音，尚無從單憑事後、不明確的對話錄音，即遽認本案之毒品來源係江從維。 　㈤至被告所提出之「江」之FaceTime頁面擷圖、暱稱「rb80000 000oud.com」之FaceTime頁面擷圖（原審卷第277、301頁），無從認確係「江從維」本人之帳號，而「rb80000000oud.com」與被告間之iMessage通訊軟體對話紀錄（原審卷第303至304頁），對方僅係告知其係「江」，換手機了，以後改此帳號聯繫等旨，並無談及任何毒品交易之訊息，亦難認本案之毒品來源係江從維。 　㈥綜上，本案被告固向偵查機關供出所謂毒品來源，然於本案 辯論終結前，該案仍在檢察官偵查中，且依卷內事證，目前僅有被告單一指訴，所提事證並不明確，本院尚無從自行認定偵查機關確實查獲「其人、其犯行」，依前開說明意旨，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之「因而查獲」之要件未合，無從依該規定減輕其刑。辯護意旨請求依該規定減刑，尚非有據。 三、刑法59條： 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。又販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件販賣第三級毒品犯行，固值非難，然其犯後於審理時坦承犯行，販賣之次數僅1次，販毒對象僅1人，價金4,000元，其交易數量、利得非鉅，顯屬小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本院綜合一切情狀，認縱處以最低刑度有期徒刑7年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 肆、上訴駁回之理由： 一、原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌被告明知毒品對於 身心健康有莫大之戕害，竟販賣第三級毒品，戕害他人身心健康，所為實無足取，惟念其犯後坦承犯罪，尚具悔悟之意，兼衡其販賣毒品之金額、數量，為本案犯行之動機、目的、犯罪所生危害，及被告自陳高職肄業之教育程度、從事物流業、勉持之家庭經濟狀況暨素行等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，核其量刑已屬從輕，並無違法、不當。 二、被告上訴雖以其行為時年紀尚輕，並無前科，本案獲利甚微 ，犯後審理時坦承犯行，且為家中經濟來源，須扶養祖母及父親，縱依刑法第59條減輕其刑後，原審判處3年8月仍嫌過重，請再予從輕量刑，並給予緩刑之宣告云云（本院卷第28至32、78、119頁）。惟按，量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。查原判決已就被告犯行依刑法第59條規定減輕刑期後，在所形成處斷刑之範圍內，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告上訴未能具體指出原審量刑有何違法或不當，自無再予減輕之理。又緩刑之宣告，依刑法第74條第1項規定，以受「二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提，本案被告所受宣告刑為有期徒刑3年8月，核與緩刑之要件未合，自無從為緩刑之宣告。是被告上訴為無理由，應予駁回。 伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決 如主文。 本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官 遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 張少威 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 顧正德 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 莊佳鈴 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。