詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5554號 上 訴 人 即 被 告 邱桂蓮 選任辯護人 劉蘊文律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年 度金訴字第726號，中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案 號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33339號、第35993號） ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 邱桂蓮緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年 內，完成捌小時之法治教育課程。 　　事實及理由 一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件僅被告邱桂蓮（下稱被告）對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第76、114至115頁）；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理；至被告被訴於民國112年4月9日收取款項所涉一般洗錢罪嫌，業經原判決不另為無罪之諭知，依刑事訴訟法第348條第2項規定，因檢察官並未提起上訴，則此部分已經確定，不在本院審理範圍內，附此說明。 二、被告上訴意旨略以：被告知悉「戴維斯」為詐欺集團成員， 然因被告僅國小畢業，一時思慮不周而依「戴維斯」之指示收款並交以「陳裕旻」購買虛擬貨幣，請求考量被告先前亦遭「戴維斯」詐欺，非本案主謀，實際上亦未取得任何金錢報酬，已屆70歲高齡，又診斷出大腸癌初期，且自己生活，復與告訴人以新臺幣(下同)100萬元達成和解等節，原審量刑實有過重，客觀上足以引起一般同情，被告對其所犯三人以上共同詐欺取財犯行澈底悔悟，請求給予被告自新之機會，依刑法第59條規定酌減其刑，從輕量刑，並給予緩刑之諭知等語（本院卷第23至24、76、115、121、122、123頁）。 三、新舊法比較： (一)按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑 法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨。即使第二審判決書內記載第一審認定之犯罪事實，或將其第一審判決作為附件，自亦不能憑此即認定該原未上訴之罪部分已經第二審之判決。從而，第二審之科刑判決，僅能、且應在不變更原審判決所認定之罪之前提下，審理原審之科刑有無不當或違法（最高法院112年度台上字第2625號判決參照）。 (二)次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查被告行為後，洗錢防制法先後於112年6月14日修正公布第16條條文，並於同年月16日生效施行；復於113年7月31日修正公布全文31條，並於同年8月2日生效施行：1、113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」第3項：「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後洗錢防制法第19條第1項：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。」另外有關減刑之規定，112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」；於112年6月14日修正洗錢防制法第16條第2項：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件；於113年7月31日修正洗錢防制法第23條第3項：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」據此，如洗錢標的未達1億元，舊法法定刑為7年以下有期徒刑（2月以上，屬不得易科罰金之罪，蓋113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第3項規定僅為「宣告刑」之限制，不涉及法定刑之變動，參閱立法理由及法務部108年7月15日法檢字第10800587920號函文），併科500萬元以下罰金；新法法定刑為6月以上5年以下有期徒刑（屬得易科罰金之罪），併科5000萬元以下罰金。又舊法第14條第3項有「不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，新法則無此規定。此外，新舊法均有自白減刑規定，但113年7月31日修正後之新法設有「如有所得應自動繳交全部所得財物」之要件，較舊法嚴格。2、關於新舊法之比較，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（最高法院110年度台上字第1489號判決意旨參照）。3、法律變更是否有利行為人之判斷，依照通說應採取一種「具體的考察方式」，並非單純抽象比較犯罪構成要件及科處刑罰的效果，而應針對具體的個案，綜合考量一切與罪刑有關之重要情形予以比較（如主刑之種類與刑度、未遂犯、累犯、自首、其他刑之加重或減免事由等等），法律變更前後究竟何者對於行為人較為有利。據此，有關刑法第2條第1項為新舊法律比較，是否「較有利於行為人」，與刑法第55條想像競合規定「從一重處斷」僅以「法定刑之輕重」為準，依照刑法第33、35條比較輕重，而不論總則上加重、減輕其刑規定（最高法院109年度台上字第4207號判決意旨）者不同，縱屬總則性質之加重、減輕規定，亦應列入考量，凡與罪刑有關、得出宣告刑之事項，均應綜合考量，且比較之基礎為「具體個案之適用情形」而非「抽象之規定」，如該個案並無某總則性質之加重、減輕規定適用，自無庸考量該規定。4、被告所犯一般洗錢罪，依113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項規定，其法定刑為有期徒刑2月以上7年以下，而被告於本院準備程序及審理時自白其等所為一般洗錢犯行（本院卷第76、80、120頁），依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑後，其處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下(未逾其特定犯罪即刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪所定最重本刑之刑，其宣告刑不受限制，經減輕後其上限為6年11月)。若依113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，其法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，又被告不符113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項規定（詳後述），故其處斷刑範圍依113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，仍為6月以上5年以下。據此，本案被告所犯一般洗錢罪之最重主刑之最高度，依洗錢防制法113年7月31日修正前之規定（6年11月)，高於113年7月31日修正後之規定(5年)，依刑法第2條第1項但書規定，應適用113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定。5、本案被告雖僅就原判決之量刑上訴，然因其所犯依想像競合犯規定係依刑法三人以上共同詐欺取財罪論處，此部分所涉洗錢犯行依原審認定之犯罪事實於洗錢防制法修正前後均該當洗錢罪之構成要件，罪名亦無不同，爰逕補正此部分論罪法條為113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段。另基於法律一體、不得割裂適用原則，被告關於減刑之規定，自應適用113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項之規定。 四、刑之減輕事由：　　 (一)被告無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用： 　　被告行為後，113年7月31日公布施行之詐欺犯罪危害防制條 例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。所謂自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又所稱犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提（最高法院113年度台上字第312號判決參照）。查被告固於本院準備程序及審理時始坦承犯行（本院卷第76、80、120頁），然其於偵查及原審審理時均否認犯行，以其亦係遭「戴維斯」所騙等語置辯，始終未自白其詐欺之主觀犯意（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33339號偵查卷，下稱偵33339卷，第13至14頁背面、第79頁、第120頁背面、第127頁正背面；臺灣新北地方檢察署112年度偵字第35993號偵查卷，下稱偵35993卷，第6至7頁；臺灣新北地方法院113年度審金訴字第152號卷，下稱原審審訴卷，第54頁；臺灣新北地方法院113年度金訴字第726號卷，下稱原審金訴卷，第23、64頁），自無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定。 (二)113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定：犯 前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。查被告犯後於偵查及原審時均未自白其等主觀犯意，已如前述，自無修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定之適用。 (三)被告無刑法第59條適用之說明： 1、刑法第59條於94年2月2日修正，其修正理由謂：「科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」是刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照)。經查：2、查本案被告前於111年10月5日至新北市政府警察局板橋分局信義派出所報案，有新北市政府警察局板橋分局信義派出所受理案件證明單1份（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33339號偵查卷，下稱偵33339卷，第101頁），顯見被告於報案時主觀上已認知「戴維斯」為詐欺集團成員，則被告可預見詐欺集團之運作模式，明知詐欺集團係先向告訴人施以詐術後，仍執意依「戴維斯」之指示擔任取款車手之角色，助長詐欺集團之盛行，更使詐騙首腦、主要幹部得以隱身幕後，嚴重影響經濟秩序，危害金融安全與社會治安，並致告訴人受有高達750萬元之損害，犯罪情狀並非輕微，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用餘地。至被告雖於本院審理中與告訴人達成和解（詳後述），然被告與告訴人達成和解乙節，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，附此說明。 五、上訴駁回之理由： (一)原審以被告犯行事證明確，審酌被告為取回自己遭「戴維斯 」詐取之金錢，協助本案詐欺集團成員收取及轉交款項，對社會治安造成危害亦侵害他人之財產權，被告所為自屬非是；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受之損害、被告參與犯行部分之角色及介入程度，及其之前科素行、自陳國小畢業、經濟來源為勞工保險、之前從事清潔工、目前有骨刺等疾病，且診斷出大腸癌初期之教育程度、家庭經濟狀況及職業、犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。經核原判決量刑應屬妥適。又原判決雖未及為新舊法之比較，惟被告所犯洗錢輕罪部分，依想像競合犯規定從一重論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，就法律適用之結果並無影響，此非為本案撤銷之理由，併予敘明。 (二)被告上訴後雖就其本案所犯坦承犯罪，請求依刑法第59條規 定酌減其刑並從輕量刑等語，惟被告何以不符合刑法第59條規定，業經本院說明如前，且按刑之量定，是實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法；又刑罰裁量，是法官對於被告之犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會之一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，自可予以科刑上減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段、何種情況下認罪，妥適行使裁量權，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕的幅度則極為微小，甚至已無減輕的空間。亦即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院113年度台上字第989、3194號判決參照），查原審已斟酌被告之犯罪情節、手段、本案之分工、告訴人所受之損害，暨被告之素行、教育程度、患有骨刺、大腸癌初期等家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並以行為人責任為基礎，顧及被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。至被告於上訴時固已坦承全部犯行並與告訴人達成和解，惟被告本案於偵查及原審審理時始終飾詞否認犯行，迄至上訴本院時始坦承犯行，亦即被告於本案案情已臻明朗，始為認罪，則其於此訴訟程序階段之自白，對於訴訟經濟之助益及所節省訴訟資源顯然有限；此外，本案告訴人受有共計750萬元之損害，金額甚高，然被告係以100萬元與告訴人達成和解，並非全額與告訴人和解，告訴人受償比例非高，則被告犯後態度之量刑因子雖有改變，然對於刑度減輕幅度極微，未達因此而改變原審量刑之程度，且此部分量刑因子業於緩刑宣告時所考量（詳後述緩刑之說明部分），從而，被告上訴指摘原審量刑不當，核屬無據，應予駁回。 (三)不依洗錢防制法予以併科罰金之說明(原審漏未論及此部分 ，惟不影響判決本旨，不構成撤銷理由)： 　　按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」該但書規定即為學理上所稱想像競合之「輕罪釐清作用」（或稱想像競合之「輕罪封鎖作用」）。係提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。該條前段所規定之從一重處斷，係指行為人所侵害之數法益皆成立犯罪，然在處斷上，將重罪、輕罪之法定刑比較後，原則上從一較重罪之「法定刑」處斷，遇有重罪之法定最輕本刑比輕罪之法定最輕本刑為輕時，該輕罪釐清作用即結合以「輕罪之法定最輕本刑」為具體科刑之依據（學理上稱為結合原則），提供法院於科刑時，可量處僅規定於輕罪「較重法定最輕本刑」（包括輕罪較重之併科罰金刑）之法律效果，不致於評價不足。故法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決要旨參照）。被告本案犯行想像競合所犯輕罪即修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，惟審酌被告於本案所擔任之角色分工，係擔任聽命他人號令而行動之取款車手角色，並非犯罪主謀，暨其侵害法益之類型與程度、經濟狀況、與告訴人和解情形，以及所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經整體評價後裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度，併此敘明。 六、緩刑之說明： (一)按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告 後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定，而緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能；此外，行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在符合刑法第75條、第75條之1規定之法定條件時，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。 (二)查被告固曾因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院（現更名 為臺灣新北地方法院）86年度訴字第1653號判決判處有期徒刑5月，於86年12月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第31頁），本案於113年11月27日宣示判決時，自已逾被告前開案件有期徒刑執行完畢後5年以上，合於刑法第74條第1項第2款之要件。本院審酌被告為本案三人以上共同詐欺取財犯行，致告訴人受有財產損失，固有不該，惟被告行為時已70歲有餘，年事已高，前因受「戴維斯」之詐欺而受有損害，因急於取回款項，一時短於思慮，未能體察其行為之嚴重性；酌以被告於本案犯罪計畫中係擔任第一線之取款車手，究非詐欺集團犯罪之核心人物；另衡以被告犯後於本院終能坦承全部犯行，且業與告訴人以100萬元達成和解，並全數履行完畢等情，有本院和解筆錄、國內匯款申請書在卷可憑（本院卷第83、127頁），告訴人復於本院表示：願意給被告自新的機會，同意給予被告緩刑等語（本院卷第82、122頁）；堪認被告犯罪後積極彌補損害，減輕告訴人民事求償之訟累，並取得告訴人之寬宥，應已認知行為錯誤，面對己非；復斟酌自由刑本有中斷被告原本生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害；且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌其犯罪情節、法益侵害程度等節，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告謹記教訓，提昇其法治觀念，避免再罹刑章，再衡酌被告之生活工作環境、犯罪之危害性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，並依第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於判決確定後1年內，應接受如主文第2項所示法治教育課程，以防止再犯及觀後效，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。若被告違反上開所定負擔情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、 第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文 本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱瓊瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝崴瀚 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項 有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬 元以下罰金。