毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5562號 上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　葉家欣　 指定辯護人　廖庭尉律師　　　　　　　 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地 方法院112年度訴字第1023號，中華民國113年8月7日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23510、24710 、29752號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告葉家欣明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得販賣與轉讓，竟為下列等行為： 一、基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國111年6月6日凌 晨0時47分許，持門號為0000000000號之行動電話與證人朱俊樺(下均稱朱俊樺)所持用門號0000000000號之行動電話聯繫後，再於同日上午某時許，前往臺北市○○區○○路0段00巷0號之朱俊樺住處，以新臺幣(下同)2,000元之價格，販賣重量8分之1錢(約0.45公克)之第一級毒品海洛因予朱俊樺。 二、復另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於111年6月14日， 在朱俊樺上址住所，為酬謝朱俊樺出借16,000元而無償轉讓重量8分之1錢之第一級海洛因供朱俊樺施用。 三、因認被告就一、㈠所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌；就一、㈡所為，係違反品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。 參、檢察官認被告涉犯前開犯嫌，無非以被告於警詢與偵查中之 供述、證人朱俊樺於警詢與偵訊中之證述，以及被告(所使用門號：0000000000號)與朱俊樺(所使用門號：0000000000號)於111年5月9日至111年6月15日間之行動電話通訊監察譯文等件為其主要論據。 肆、訊據被告堅詞否認有何販賣與轉讓第一級毒品海洛因犯行， 辯稱:伊於111年6月6日與朱俊樺通話時在家或外地，並未去萬華朱俊樺家交付毒品；另於111年6月14日伊身上沒有海洛因，且價格高，不可能請朱俊樺施用等語。本院查: 一、被訴販賣海洛因部分 　㈠證人朱俊樺於警詢時證稱：伊是與被告合資購買1錢(3.7公克 )海洛因，先借予被告16,000元購買，被告之後約於早上8時許來伊家中給8分之1錢海洛因等語(見偵23510號卷第145頁至第146頁)。另於偵查證以：111年6月6日這一次的通話中「女生」就是海洛因，伊要跟被告拿海洛因八一，八一就是八分之一錢，兩千元是拿現金給被告，被告當天拿到伊萬華戶籍地等語(見偵23510卷第199、200頁)。復於原審審理中結證：6月6日我請被告幫伊買，沒有跟被告買過，是被告跟他朋友拿，朋友伊也認識，被告如果去找他，順便請被告幫忙拿；6月6日伊以2,000元與被告合資，買8分之1錢海洛因；伊認識陳正泰，知道被告跟陳正泰拿毒品，自己也跟陳正泰買過毒品，已經不能確定被告或陳正泰當天有沒有來，也不記得當天或向何人拿毒品，陳正泰如果來伊家中，就會直接跟陳正泰買海洛因，被告基本上也是跟陳正泰拿毒品，所以6月6日這次已經無法確定是跟誰買了等情在卷(見原審卷㈡第353、357、358、359、360、368、370、372、373、374頁)。證人先後就6月6日係向被告購入或與被告合資買賣，購買毒品之價格係16000元或2000元，甚至關於係向被告或陳正泰購買之毒品來源對象，均有出入不一之處，疑義已生，尚難採為不利於被告之認定。 　㈡參諸被告與證人於111年6月6日之通聯譯文(見偵23510號卷第 151頁)，於當日0時47分「A(即被告)：怎樣。B(即證人)：剛要問你你那邊有女生嗎？A：有阿要去拿。B：看你啊。A：好我過去拿阿。」、2時9分「B：你要多久？A：我叫人家拿來給我，他從三峽過來，我叫他快點。B：好」及3時33分「B：是要來了嗎？A：有啦我在路上要幫你拿了。B：三小時了。A：我知道了等等到你那」。證人亦證稱對話中「女生」指毒品海洛因（見原審卷㈡第351頁）。而過程中證人先後3次去電詢問被告有無暗語「女生」之海洛因，並催促被告儘速調取毒品，被告雖有應承允諾向住在三峽之上游調貨，然均未提及與證人間交易數量、價格之事，復未見被告已取得毒品應允前往指定交易地點交貨之聯繫內容。㈢反觀被告於警詢及偵查供稱：會介紹人跟陳正泰買毒品（偵23510卷第18及276頁）及證人於原審證稱知道被告是跟陳正泰拿毒品等情(見原審卷第359頁)。而被告於同日12時23分與陳正泰之通聯內容「B（陳正泰）：學長你在哪裡？A（被告）：二樓這裡，要不要過來順便拿錢給你。B：我在萬華青山宮。A：你在地下室喔。B：對阿。A：好我拿錢過去」等言（見偵23510卷第17頁），通話中陳正泰告知被告其係在證人所在○○○○○地下室，被告及證人亦分於警詢及原審證稱「○○○○○地下室」就是證人朱俊樺住處（見偵29752卷第20頁、原審卷第355頁），證人又於原審證稱認識陳正泰，曾跟其購毒，當日中午若陳正泰來找伊，應該陳正泰自己會帶毒品來給伊等情（見原審卷㈡第359、360、372頁），再與上開被告與陳正泰通話中陳正泰表示同日中午在證人家中一事，交互審視，亦無法逕認證人證述當日取得毒品為被告所販出。復依被告與陳正泰譯文內所顯示被告於111年6月6日中午所在之基地臺位置為三重（23510卷第17頁），卷內亦未見被告曾於111年6月6日上午手機基地台位置在證人住處之○○地區，自無從認證人證述當日向被告購得海洛因一事為可採。 二、被訴轉讓海洛因部分　 　㈠被告固於偵查中供稱其於111年6月14日有轉讓海洛因予證人（見23510卷第284頁）。證人朱俊樺於偵查及原審各證稱：「我問葉家欣那邊有沒有海洛因，葉家欣說他要去跟人家拿，我說我快牙起來了，是指我毒癮快發作了，我後來也有轉1 萬6到葉家欣郵局帳戶，後來葉家欣回來有請我吃八一...葉家欣是跟我借款一萬六，事後他也還了我一萬六，所以他才請我吃八一的海洛因」；伊人不舒服毒癮發作，也就是「牙起來（台語）」，請被告趕快拿海洛因，後來有施用，被告到伊家中請食，伊嗣亦轉1 萬6000元給被告，被告所為不算是該借款之答謝，因有時被告來也會帶毒品請客各等語（上開偵卷第197頁、原審卷㈡第354、355頁）。　 　㈡然證人亦於原審證稱：被告請伊吃海洛因跟6月15日轉1 萬6 千這件事情沒有關係，被告請的量差不多一根菸而已。記得是轉1 萬6 千之後過一段時間被告才來伊家中，順便給毒品及還錢等語（見原審卷㈡第376至378頁），要與前述證人所證6月14日被告轉讓毒品之事已有出入，已有疑義。另觀之被告與證人間之通訊監察譯文(見偵23510號卷第151頁)，6月14日18時12分「B(證人)：你在哪？A(被告)：我在家。B：你那有夠嗎？A：我這沒了，我去拿就好了啊。B：好啊你幫我用一下」、同日19時01分「B：你去了嗎？A：我還沒還沒問到。B：我快牙起來了。A：好啦」，其對話內容，證人雖似因毒癮發作催促被告前往調取毒品，但被告或回覆還沒有問到或為好啦等語。被告究否有於當日取得毒品攜往證人住處無償轉讓，仍有可疑。佐以被告與陳正泰同日19時03分對話「A(被告)：你在哪？B：板橋。A：找小姐。B：小姐來這找阿，我沒車子。A：好我開車過去。B：你先不要過來。A：到外面就好了。B：太多人我這邊還沒好」(見23510卷第18頁），足認被告當日與證人最後一次通話後相隔約半小時雖有致電陳正泰以「小姐」暗語詢問，但陳正泰並未同意與被告交易，而不能推論被告當日已有海洛因可供轉讓證人。上開證據既有瑕疵，被告上述轉讓毒品之自白，已缺乏補強，足以認定其確有轉讓犯行。 　㈢至證人雖於原審證稱於同年6月15日借款予被告後，被告有請 其施用海洛因云云。惟卷內被告與陳正泰之通話譯文未見6月15日當天有連繫交易之情形(見23510卷第18頁以下），又無證據證明被告於6月14日或之後曾購得海洛因之情況下，亦不能以證人前後矛盾瑕疵之證言補強被告偵查中之自白。 三、綜上所述，被告販賣及轉讓海洛因之行為，因證人單一歧異 證述，且欠缺相關販賣金額、數量等補強證據下，容有合理懷疑，本院無從達有罪之確信。此外檢察官復未舉以其他積極證據供本院調查憑參被告有其所指犯行，不能證明犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。 伍、檢察官上訴意旨以： 一、證人朱俊樺已於偵查中結證於111年6月6日向被告購買海洛 因8分之1錢之交易過程與相關細節，與卷附監聽譯文相符，堪信為真實。該證人於113年7月3日審理庭訊部分證言係經辯護人反詰問誘導詰問且混合6月6日與6月14日收受海洛因之原因（購買或受讓）後，始令證人記憶模糊而動搖，原審未交代不採其向被告購買毒品交易之重要事項之證述理由，有認定事實與卷證資料不符暨判決理由不備之違誤；且原審認證人於審理中證述與偵訊中證述矛盾而不可採信，然上開審理庭期日距離犯行時間已長達2年以上，衡諸常情，記憶容易模糊不清，況證人於該次庭訊中之詰問過程難認有何矛盾之處，經提示卷證回憶後，已明確證述其於111年6月6日當天係出於要解癮而向被告購買海洛因應急解癮，足見被告本次交付海洛因予證人顯非合資購買分配毒品而係交付買賣標的甚明，而與偵訊中證述情節一致，原審僅認定本次交付毒品原因不明，亦有認定事實與卷證資料不符暨判決理由不備之違誤。 二、證人因毒癮發作，以電話請求被告交付海洛因施用，被告遂 於111年6月14日持8分之1錢海洛因前往證人住處無償轉讓予證人之過程與動機等事項，證人自警詢供述及偵訊、審理中之結證情節均屬相符，足堪採信。而原審認定有關111年6月14日涉及轉讓毒品之全部通話內容無證據能力，自不得做為本案認定事實之證據使用；惟原審竟以未具證據能力之111年6月14日有關轉讓毒品之監聽譯文為憑，認定被告未於當天轉讓海洛因8分之1錢予證人施用解癮乙節，顯有適用法則不當暨判決理由不備之違誤，況原審亦未交代為何不採信證人始終一致之證述，亦有認定事實與卷證資料不符暨判決理由不備之違誤。請撤銷原判決，更為適當合法判決云云。 三、本院查: 　㈠就販賣部分，證人於警詢及偵查證陳關於向被告購買海洛因 之情節即已逕庭，並非辯護人於原審審理中交互詰問混淆證人所致。而證人與被告二人間之通信監察譯文未見約定之交易數量、金額、時間、地點甚或已經進行交易，則證人之證詞已有出入，且無證據補強。依被告及陳正泰通信監察譯文，陳正泰於111年6月6日中午在證人家中，證人朱俊樺究竟是否向被告購買毒品，已無從確認。 　㈡就轉讓毒品部分，證人就係於6月14日或6月15日借款被告後 轉讓已有齟齬，且被告與證人之通信監察譯文，亦僅客觀呈現被告口頭表示代尋毒品，以證人連番去電需毒孔急之情況，倘之後被告已取得毒品前往交付，衡情應有此部分之通聯，卻付之闕如，尚與前述事情發生脈絡不符。另卷內復未見被告於6月14日或之後被告取得海洛因而得轉讓證人之證據，是被告於偵查中之自白已無積極證據補強，被告轉讓毒品之是仍有合理懷疑。 陸、駁回上訴之說明 　　原判決以被告與證人間111年6月14日通聯記錄就轉讓犯行無 證據能力，卻又以此證據方法為認定基礎，不僅自我矛盾，亦與最高法院100年台上字第2980 號判決意旨不符，且就被告曾經就轉讓毒品自白何以不採漏未說明，雖非允洽，但結論尚無二致，得予維持。從而，檢察官上訴，認無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官楊淑芬提起上訴，檢察官 莊俊仁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日 刑事第二十庭 審判長法　官 吳淑惠 法　官 張明道 法　官 吳定亞 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者 ，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事 人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。　　　　　　　　　　　　 書記官 黃芝凌 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日