違反槍砲彈藥刀械管制條例

日期

2024-12-10

案號

TPHM-113-上訴-565-20241210-1

字號

上訴

法院

臺灣高等法院

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摘要

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第565號 上 訴 人 即 被 告 林信任 指定辯護人 包盛顥律師(義務辯護) 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣桃園地 方法院111年度訴字第1351號,中華民國112年11月15日第一審判 決(起訴案號:臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第25841號), 提起上訴,本院判決如下:   主 文 一、上訴駁回。 二、林信任所犯各罪所處之刑,應執行有期徒刑伍年拾月,併科 罰金新臺幣陸萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。   事實及理由 一、依上訴人即被告林信任(下稱被告)及辯護人於本院審理中 所陳,係就原判決有罪部分之罪數評價、減刑事由及量刑提起上訴(本院卷340、384頁),是本院就原判決罪刑全部進行審理。 二、本案經本院審理結果,認原審以被告犯未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之非制式手槍罪,處有期徒刑5年6月,併科罰金新臺幣(下同)5萬元;又犯未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪,處有期徒刑5年6月,併科罰金新臺幣5萬元,且就上開併科罰金均諭知易服勞役標準(未定其應執行刑),另就扣案之非制式手槍1枝、子彈5顆均沒收。核其認事用法及量刑等事項之判斷,均無不當,爰依刑事訴訟法第373條規定,引用原判決記載之事實、證據及理由(如附件),並就第二審提出有利於被告之辯解不予採納者,補充記載其理由如後。 三、被告上訴意旨略以:被告承認犯罪事實,就本案持有槍彈後 出借,其持有低度行為應為出借之高度行為吸收,縱認不具有高低度行為,亦屬繼續持有中出借,而有局部同一性,請依想像競合犯論以出借一罪;又被告已供出上游「農裕鵬」,該人雖未經臺灣桃園地方檢察署開啟偵查,但減刑規定不以實際查獲槍砲來源為必要;並請依刑法第59條、第57條從輕量刑等語。 四、駁回上訴之理由:  ㈠本案應論二罪:  1.按未經許可,無故持有槍、彈罪,其持有之繼續,為行為之 繼續,至持有行為終了時,均論為一罪,不得割裂。若持有之後,以之犯他罪(包括出借槍彈罪),兩罪間之關係如何,端視開始持有之原因為斷,如早已非法持有槍、彈,後另起意犯罪;或意圖犯甲罪而持有槍、彈,卻持以犯乙罪,均應以數罪併罰論處;必因意圖犯某罪而持有槍、彈,嗣於繼續持有中,果持之以犯該罪,兩罪間,依其情節,始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷(最高法院96年度台上字第7026號、97年度台上字第1836號判決意旨參照)。從而,非法出借槍枝前之非法持有槍枝,倘係先非法持有,之後再另行起意出借,此時持有及出借刑為應分論併罰(最高法院101年度台上字第2205號判決意旨參照)。  2.次按刑法為預防法益危險或侵害,係對於行為人之行為及結 果非價,其不法構成要件之評價客體,亦應就客觀及主觀不法為之,並非僅就客觀行為判斷。其競合之行為數或罪數,亦非專以行為人客觀情節為準,尚應就行為人之主觀違反法秩序、侵害或危害法益意念,作為綜合判斷之要素。倘若行為人客觀上實行持有槍彈之行為繼續中,並就同一客體出借,其罪數應以行為人之主觀之意思決定(犯罪計畫)為斷。倘若原本即基於出借槍彈之一個意思決定,而實行出借槍彈之行為,因其出借槍彈而先有支配(持有)該槍彈之低度行為,據以遂行其出借犯行,此時因其本於單一意思決定而實現整體犯罪計畫,屬於單一行為,並危害單一法益,此時因法條競合之特別或補充關係,不再論以持有罪。然而,倘若行為人先行基於單純持有之犯意而持有槍彈,僅屬支配危險源之犯意及行為,其後起意出借槍彈而任其危險源擴散,則就行為人主觀不法而言,本已係出於不同之意思決定,並實現不同犯罪計畫,其有不同之非價及責難基礎,而應論以數罪,否則將導致評價不足(至於定應執行刑,則可考量其具體情狀酌定較低之刑度)。據此,關於繼續犯之行為實行時,倘若另起犯意而為其他狀態犯之行為者,亦不能僅以其客觀上局部行為重疊,而逕以想像競合從一重處斷,而應據其意思決定之不同而論以數罪。  3.經查,被告於①民國111年3月中旬之某時許起至111年3月29 日14時50分許為警查獲止,基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意,先於111年3月中旬之某時許,在不詳地點,向真實姓名、年籍均不詳,暱稱「農裕鵬」之人取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝(槍枝管制編號:0000000000號,下稱本案手槍)、具有殺傷力之非制式子彈7顆(與本案手槍下合稱本案槍彈)而持有。又②另基於未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意,於111年3月中旬之某時許取得本案槍彈並試射後,即在桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓,將本案槍彈出借與張軒睿(涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪嫌、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌部分,另經原審法院以111年度訴字第1351號案件通緝中),供張軒睿作為防身之用。嗣張軒睿於111年3月29日17時35分許(起訴書誤載為110年3月29日17時35分許,經原審判決更正),在桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓遭警持搜索票執行搜索,因而查獲等犯罪事實,為被告於本院審理時均坦承無訛,並有附件原審判決書理由欄所載之證據可稽,堪信屬實。從而,依據上情,被告持有、出借本案槍彈固屬同一客體,惟被告於持有本案槍彈行為繼續中,另行起意將本案槍彈出借予他人,應分論併罰,此情形與本於一個意思決定而持有、出借之類型,並不相同。是被告與辯護意旨持不同見解,礙難採認。  ㈡本案不適用(修正前)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減 刑規定:  1.被告行為後,槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段關於 減刑之規定,於民國112年12月18日修正,並於民國113年1月5日施行,修正前規定:「犯本條例之罪,於偵查或審判中自白,並供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源及去向,因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者,『減輕或免除其刑』…」(下稱舊法),修正為:「犯本條例之罪,於偵查或審判中自白,並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向,因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者,『得減輕或免除其刑』…」(下稱新法),即新法就上開自白減刑之規定,改採「得減主義」,是被告行為後之新法減刑規定並未較為有利,依刑法第2條第1項前段規定,應適用被告行為時之舊法減刑規定。  2.又按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定: 「犯本條例之罪,於偵查或審判中自白,並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向,因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者,減輕或免除其刑」。係指其自白必須於偵查或審判中為之,「並」供述全部槍械、彈藥之來源「及」去向,因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者,始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨,在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向,以遏止其來源並避免流落他人之手而危害治安以觀,倘若犯人將槍、彈移轉他人持有,而該受移轉之他人先行經查獲並供出犯人,則犯人即無所謂供述來源「及」「去向」並因而查獲或防止其他重大危害治安事件可言,而無上開減刑規定適用。縱使寬認犯人因受他人供出,而犯人進一步就自己犯行再供出其他上游「來源」即為已足,仍應「因而查獲」或「因而防止」重大危害治安事件之發生,方能適用上開減刑規定。  3.經查,①另案被告張軒睿經查獲持有本案槍彈後,供出來源 為被告所出借,並循線查獲被告(臺中地檢偵14569卷31-33、161-163頁),是被告已受移轉去向之張軒睿(借用之人)供出,即無從再行供出槍彈去向,而不適用上開減刑規定。②再者,縱使寬認供出來源為已足,然被告所稱「農裕鵬」未曾據偵查機關特定人別偵辦,即無從認定被告已供述槍彈來源,更無所謂因而查獲或防止重大危害治安事件發生,上情有臺中市政府警察局第二分局113年5月14日中市警二分偵字第1130025068號函、臺灣臺中地方檢察署113年5月16日中檢介敏111他753字第1139059184號函、臺灣桃園地方檢察署113年5月21日桃檢秀水111偵25841字第1139065167號函可參(本院卷267-287頁),且依據卷內資料,客觀上亦無從釋明被告之槍彈來源即係「農裕鵬」該人,且未有查獲或防止重大危害治安事件,還是不能適用上開減刑規定。是被告、辯護意旨以被告已供出來源,其調查雖未查獲,仍得適用以上開規定減刑等語,於法不合,礙難採認。  4.另被告於原審否認犯罪,致原審未持上開舊法為基礎論斷; 且原審判決後法律修正,而未及比較新舊法。惟上開情形均於結論無所影響,毋庸持為撤銷事由,併此敘明。  ㈢本案不適用刑法第59條:  1.按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌 量減輕其刑(刑法第59條)。該條所規定之酌量減輕其刑,係裁判上之減輕,必以犯罪之情狀可憫恕,認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者,始有其適用;如別有法定減輕之事由,應先依法定減輕事由減輕其刑後,猶嫌過重時,始得為之(最高法院100年度台上字第744號、105年度台上字第952號判決參照)。是其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定最低刑度,是否猶嫌過重等,以為判斷,非謂僅憑犯罪情節一端,即應一律酌減其刑。  2.經查,本案槍彈性質上屬高度危險之違禁物,被告無視法律 嚴禁及他人法益危險,仍執意先後持有及出借,亦非出於何等不得已之原因而為,並不存在犯罪可得憫恕之事由。再者,以被告本案犯罪行為及各該量刑因素衡酌,本難以宣告最低刑度(各5年),更無所謂宣告法定最低度之刑猶嫌過重,致「科以最低度刑仍嫌過重」之情形,難認其所為客觀上足以引起一般同情,無從適用上開規定減輕其刑。  ㈣本案原審量刑妥適:  1.按量刑之輕重,係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項,苟 其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條所列一切情狀,在法定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端,致明顯輕重失衡情形,不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使,但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫無限制,在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級法院量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級法院對於下級法院之職權行使,原則上應予尊重。  2.原審以行為人之責任為基礎,審酌被告無視國家管理槍枝、 子彈之禁令,未經許可持有具有殺傷力之本案槍彈,更出借本案槍彈供同案被告張軒睿作為防身使用,對於社會安全秩序具有潛在之高危險性,兼衡被告否認犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、情節、造成之危害程度、前有竊盜、違反毒品危害防制條例案件之素行,暨被告自述為高中肄業之智識程度及從事當鋪放款業務、無人需要扶養之家庭經濟狀況(見原審卷349頁)等一切情狀,就其所犯持有、出借2罪各處有期徒刑5年6月、併科罰金5萬元,並就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準,顯已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素,其所考量刑法第57條各款所列情狀,並未逾越法定刑範圍,且未違反公平、比例及罪刑相當原則,亦無濫用裁量權限之情形,量刑並無違法或不當。  3.至被告於本院陳稱自身如離婚、入監前在手機行(工作)、 平均月收入等個人因素,經核於原審量刑結論並無重要影響,亦難以據為撤銷原判決量處刑度之事由。是被告就量刑之上訴同無理由。 五、定應執行刑:  ㈠關於數罪併罰之案件,為兼顧被告之聽審權,並避免不必要 之重複裁判,得俟被告所犯數罪全部確定後,於執行時,始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官,聲請該法院裁定之,毋庸於每一個案件判決時定應執行刑。但如事實審法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情,認為適當時,於符合刑法第50條定應執行刑要件,同時為執行刑之諭知,自非法之所禁。是以,於個案判決時,合併定應執行刑,或不定應執行刑,均無違法可言(最高法院112年度台上字第1516號判決意旨參照)。從而,原審判決就被告所犯各罪刑,敘明其理由而未定應執行刑,於法尚屬無違。  ㈡經查,被告於本院審理中,請求併定應執行刑(本院卷391頁 )。為尊重被告之主體權利及選擇權限,且考量定執行刑無礙本案訴追及審理,且就被告權益及妥速審理等公益資源均無不合,爰衡酌被告所犯各罪均為違反槍砲刀械彈藥管制條例犯罪,且持有及出借罪係同一客體,危害法益類型同一,犯罪時間均於相同月份(111年3月),以其犯數罪情形,認被告之執行刑毋庸過度疊加,而得以較緩和之執行刑度,適度反映其制裁及特別預防必要性,避免過度評價。爰以上情,定應執行刑如主文第二項所示,並宣告罰金如易服勞役之標準。 據上論斷,依刑事訴訟法第368條、第373條,判決如主文。 本案經檢察官洪榮甫提起公訴,被告提起上訴,檢察官張紜瑋到 庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  10  日          刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠                    法 官 鍾雅蘭                    法 官 施育傑 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                    書記官 朱海婷 中  華  民  國  113  年  12  月  10  日 附錄:本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可,製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者,處無期徒 刑或5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處死刑或無期 徒刑;處徒刑者,併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者,處5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用,以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法,持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者, 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可,製造、販賣或運輸子彈者,處1年以上7年以下有期徒 刑,併科新台幣500萬元以下罰金。 未經許可,轉讓、出租或出借子彈者,處6月以上5年以下有期徒 刑,併科新台幣300萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處3年以上10 年以下有期徒刑,併科新台幣700萬元以下罰金。 未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處5年以下有 期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 附件: 臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度訴字第1351號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官   被   告 林信任  指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱  上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經檢察官提起公訴 (111年度偵字第25841號),本院判決如下:   主 文 林信任犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪, 處有期徒刑伍年陸月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役 ,以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯未經許可出借可發射子彈具有 殺傷力之非制式手槍罪,處有期徒刑伍年陸月,併科罰金新臺幣 伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案之非制式手槍(槍枝管制編號:○○○○○○○○○○號)壹枝及子彈 伍顆均沒收。   事 實 一、林信任明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷 力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品,非經中央主管機關許可,不得無故持有、出借,竟未經許可,而分別為下列行為:  ㈠於民國111年3月中旬之某時許起至111年3月29日14時50分許 為警查獲止,基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意,先於111年3月中旬之某時許,在不詳地點,向真實姓名、年籍均不詳,暱稱「農裕鵬」之人取得可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1枝(槍枝管制編號:0000000000號,下稱本案手槍)、具有殺傷力之非制式子彈7顆(與本案手槍下合稱本案槍彈)而持有。  ㈡另基於未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及 具有殺傷力之子彈之犯意,於111年3月中旬之某時許取得本案槍彈並試射後,即在桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓,將本案槍彈出借與張軒睿(涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪嫌、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌部分,另經本院以111年度訴字第1351號案件通緝中),供張軒睿作為防身之用。嗣張軒睿於111年3月29日17時35分許(起訴書誤載為110年3月29日17時35分許,應予更正),在桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓遭警持搜索票執行搜索,因而查獲。 二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。   理 由 壹、證據能力部分: 一、被告林信任於警詢、偵訊時之自白具有任意性,而有證據能 力:  ㈠被告與辯護人原爭執其於111年3月30日警詢、偵訊供述(自 白)之任意性,並於本院準備程序時主張:當初我在警察局的時候就說本案手槍不是我的,是警察跟我說這樣說會被收押禁見,我才承認,然此非出於自由意志等語(見本院訴字卷第209-1至211頁),復又於同日準備程序時供稱:不爭執警詢及偵查中自白之任意性等語(見本院訴字卷第211頁)。  ㈡按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制,係以被告之自白必須出於其自由意志之發動,用以確保自白之真實性。又被告或共同被告非任意性之自白,係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言,而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者,始足當之(最高法院109年度台上字第2079號判決意旨參照)。亦即被告自白係出於自由意思,且與事實相符者,即有證據能力,反之,若非法取供者,因其陳述非出於任意性,其所為陳述即無證據能力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。然此並非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之,受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行,不一而足,或係遭訊問者以不正方式對待始承認,或係未遭不正方式對待,而係考量是否能獲輕判或免遭羈押,或出於自責悔悟者,或有蓄意頂替或別有企圖,此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素,此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之,只要訊問者於訊問之際,能恪遵法律規定,嚴守程序正義,客觀上無任何逼迫或其他不正方法,縱使被告基於某種因素而坦承犯行,要不能因此即認被告自白欠缺任意性。  ㈢被告於111年3月30日至臺中市政府警察局第二分局偵查隊製 作本案第2次警詢筆錄,並於該次詢問時自白,而經警詢問:「以上是否於你自由意識下所為之陳述?以上所說是否實在?有無意見補充?」,被告即回答是於其自由意識下所為之陳述,所說是實在等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第39頁),而被告於同日偵訊時,檢察官訊問:「警方在張軒睿房間查扣到的手槍1把、子彈7顆、彈殼2顆,這些東西是誰的?」,被告答:「應該是農裕鵬寄放在我這邊的,上述的毒品也是他寄放的,但我自己也有拿出來吸食。」;檢察官又訊問:「為什麼槍彈會放在張軒睿的房間內?」,被告答:「因為張軒睿說有事情要處,所以跟我借用去防身」等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第284頁),而於檢察官訊問時同為不利己之陳述,足見警員應無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問,況被告亦無法舉證指明警員之訊問有何不正方法,亦未能陳明係由執行拘提或製作筆錄之警員於何時何地所為,是被告於111年3月30日警詢及偵訊時之供述(自白),應均係出於自由意思而為之。  ㈣又按刑事訴訟法第156條第1項將利誘列為自白取證規範禁止 之不正方法之一,此所謂之利誘,係指詢(訊)問者誘之以利,使受詢(訊)問者認為是一種條件交換之允諾而為自白,然並非任何有利之允諾,均屬禁止之利誘。刑事訴追機關於詢(訊)問前,曉諭自白減免其刑之規定,乃法定寬典之告知,或基於法律賦予對特定處分之裁量空間,在裁量權限內為技術性使用,以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新,均屬合法之偵訊作為,而為法所不禁(最高法院106年度台上字第2370號判決意旨參照)。至於被告爭執於111年3月30日當日警詢前,因警稱不坦承即會遭收押禁見,所以其才於警詢自白等語,惟被告於本院準備程序時經本院向被告確認:「你於警詢及偵訊做筆錄時,是否有否認槍枝為你所有?」,被告則供稱:「我在警詢、偵訊做筆錄的時候,都說這把槍是我借給張軒睿,我沒有說槍不是我的,我不記得是哪個警察跟我說那些話,我現在不爭執警詢及偵訊自白之任意性」等語(見本院訴字卷第211頁),難認警員有任何誘之以利,讓其認為是一種條件交換之允諾,足以影響被告陳述之意思決定自由之利誘情形。縱令警員曾有表示被告是否坦承犯行將影響被告是否遭羈押禁見等語,然而檢察官依法本有依據偵查進度及所獲證據判斷而裁量是否向法院聲請之空間,承辦警員所述本即僅供被告自我決定,況依被告警詢筆錄內容,其確實係在警員詢問本案槍彈為何人所有時,即表示是我之前的朋友寄放給我,因為張軒睿在外面跟別人有糾紛,所以跟我借去防身,現場扣到已擊發之彈殼2顆是我在3月中旬拿到本案手槍後,跟張軒睿一起拿出去試打,當時2發都是我打的,我們大半夜在快速道路上試打,之後回到桃園住處我就把本案槍彈都交給張軒睿了等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第33頁),顯見被告於該次警詢時,除坦認持有本案槍彈外,更對持有本案槍彈之緣由、何時出借與張軒睿等情均已詳細描述,當係出於其自由意志下所為陳述,難認承辦員警有對其施以脅迫、利誘等不正方法,致使其非出於自由意志而為陳述,自非得以其於法院審理中翻異前供,遽認其於上開警詢所為之供述非出於任意性。此外,本案查無其他證據足以證明警員對被告有何不法取供之情事,被告亦未陳明檢察官有何不正訊問之情形,更於本院審理時亦供稱:檢察官沒有跟我說不承認會被羈押,是只有跟我講這個是涉及重罪、要我新臺幣(下同)8萬元具保,其他就還好等語(見本院訴字卷第347頁),復經本院與其他補強證據(詳下述)相互勾稽,亦認於警詢、偵訊時所為不利於己之供述部分與本案持有及出借本案槍彈之事實相符而具有特別可信性,依刑事訴訟法第156條第1項規定,其於警詢、偵訊之供述自有證據能力。 二、同案被告張軒睿於警詢之供述、於偵訊經具結之證述均有證 據能力:  ㈠依憲法法庭112年憲判字第12號判決主文:刑事訴訟法第159 條之3第1款及第3款規定:「被告以外之人於審判中有下列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據:一、死亡者。……三、……所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據,致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時,除應從嚴審認法定要件外,並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償,使被告於訴訟程序整體而言,仍享有充分防禦權之保障;且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據,俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內,上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。即認刑事訴訟法第159條之3第3款規定,並無違憲,合先敘明。  ㈡按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到之情形,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)調查時所為,本無證據能力,必因其嗣於審判中有刑事訴訟法第159條之3各款規定之實際不能到庭,或到庭不能(願)陳述,以接受交互詰問情形,而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件,始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」,係屬「信用性」之證據能力要件,而非「憑信性」之證據證明力,法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察,以判斷其陳述,是否出於「真意」、有無違法取供等,其信用性已獲得確定保障之特別情況,加以論斷說明其憑據;所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」,係指就具體個案案情及相關卷證判斷,為發現實質真實目的,認為除該項審判外之陳述外,已無從再就同一供述者,取得與其上開審判外陳述之相同供述內容,倘以其他證據代替,亦無從達到同一目的之情形而言。經查,同案被告張軒睿於警詢時以被告身分所為之陳述,屬被告以外之人於審判外之陳述,經被告及辯護人否認其證據能力,惟同案被告張軒睿於本院準備程序中經依法傳喚均未到庭,復以被告身分拘提、通緝,亦未到庭,有本院送達證書、刑事報到單、臺灣臺北地方檢察署檢察官拘票暨報告書各1份、本院拘票暨報告書2份、本院112年3月21日112年度桃院增刑理緝字第408號通緝書1份(見本院訴字卷第81頁、第105頁、第163至165頁、第189至193頁、第197至201頁、第236頁)在卷可按,則同案被告張軒睿確因傳喚未到,而具有刑事訴訟法第159條之3第3款之客觀情形,且其於警詢時就本案犯罪事實所為之陳述,已無從再取得相同之供述內容,而符合前述「必要性」要件,是其陳述應為證明犯罪事實存否所必要。又同案被告張軒睿之警詢及偵訊筆錄內容乃屬自由對答,其復於受詢問人、受訊問人處親自簽名以確認筆錄內容,且無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為,或有何出於不正方法、違法取供之情形,復稽之同案被告張軒睿於111年3月29日至同年月30日間各次警詢、偵訊中之陳述,距離案發時間非久,應可清晰回想反應其所親身見聞體驗之事實,不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染,時間上尚不及權衡利害及取捨得失,亦較無來自被告之有形、無形之壓力,而出於不想生事、迴護被告之供證,是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察,堪認同案被告張軒睿於警詢時所為之陳述,其信用性已獲得保障,其陳述內容符合刑事訴訟法第159條之3「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件,故具有證據能力。  ㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可 信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高,是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告之辯護人固主張證人即同案被告張軒睿於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力(見本院訴字卷第211頁),然未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形,亦未釋明前開供述有顯不可信之情況,而被告於偵訊時所為之證述(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第272頁),性質上雖屬傳聞證據,惟係偵查中向檢察官所為,業經具結擔保真實性(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第277頁),且觀諸偵訊筆錄之記載形式,亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問,而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況,足見檢察官確已遵守法律程序規範,尚無不正取供之虞,被告之辯護人又未指出前揭訊問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境,有何不可信之情況,依上揭法條說明,應認同案被告張軒睿上開於偵查中之證述,具有證據能力。  ㈣從而,本案係因同案被告張軒睿歷經數月通緝仍未能到庭作 證,然並非有不當剝奪被告詰問權行使之情事,則揆諸前揭說明,同案被告張軒睿先前於司法警察詢問時之供述、檢察官偵查時經具結後所為之證詞,均應認具有證據能力。被告之辯護人主張無證據能力等語,尚非可採。 三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規 定者外,不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案除同案被告張軒睿之供述外,其餘所引用之相關證據資料(詳後引證據),其中各項言詞或書面傳聞證據部分,縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形,業經本院審理時予以提示並告以要旨,且經檢察官、被告及辯護人表示意見,渠等已知上述證據乃屬傳聞證據,未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議(見本院訴字卷第210至211頁),本院審酌上開證據作成時之情況,並無違法取證或其他瑕疵,認為以之作為證據為適當,揆諸前開規定,應具有證據能力。 四、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據,均與本案事實 具有關連性,復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由: 一、訊據被告否認有何持有本案槍彈或出借本案槍彈與同案被告 張軒睿之犯行,辯稱:當初我在警察局時就有說本案槍彈不是我的,我有跟警察說請他直接去驗本案槍彈的指紋,之後檢察官也沒有再傳我開庭,所以我否認我持有、出借本案槍彈。本案槍彈真的不是我的,是廖家德拿給張軒睿,我從來沒有拿過本案槍彈等語。辯護人則以:本案槍彈是在同案被告張軒睿之住處搜索而得,被告並未持有本案槍彈,亦未將本案槍彈出借與同案被告張軒睿等語,為被告辯護。 二、經查,警員有於111年3月29日14時50分起至同日17時35分止 持臺灣臺中地方法院111年度聲搜字第000479號搜索票至桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓搜索同案被告張軒睿時,扣得本案槍彈,有臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第221至237頁)在卷可稽,亦為被告所不爭執,是此部分之事實,應堪認定。 三、被告雖否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制 式手槍及子彈、未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈犯行,並以前揭情詞置辯,惟查:  ㈠證人即同案被告張軒睿於警詢時供稱:本案槍彈、彈殼2顆全 都放在我房間內的矮板凳裡,都是林信任的,會放在我房間是因為在今年3月初時,我曾在外面與人有糾紛,當時我是從臺北下來要和對方談判,聽說對方好像有槍,我就聯絡林信任,問他我們這邊有沒有槍枝可以防身,林信任就要我等他,他要先去準備槍枝,我們再一起前往現場談判,結果當天他沒有到達現場,等到這件事情過後,大約3月10幾日我回桃園住處時,他就把本案槍彈帶回來○○社區,並告訴我槍就放在我房間椅子裡面,如果以後遇到事情,就自己拿去用,是因為這樣他才會說本案槍彈是我要借用的,當下我有跟他說這種東西不要放在我們自己住的地方,因為我覺得這東西很敏感,但是從他放在我房間開始,我完全沒把本案槍彈拿出去過,會放我房間是因為他房間內有小朋友,怕不小心拿到會發生危險,我就默許了,且他也有表達說有需要就自己拿出去防身,所以我就沒有多說什麼等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第163頁、第171至173頁);於偵訊時證稱:本案槍彈是林信任借給我的,在我有需要時可以拿出來使用,但我還沒有使用過,因為林信任的家人有小孩,所以不方便放在他房間等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第272頁),可徵同案被告張軒睿就所持有而遭扣案之本案槍彈,係為防身使用,而由被告出借並收放在所使用之房間等情,前後所證一致,核無瑕疵。  ㈡又被告於警詢時供稱:警員於111年3月29日在張軒睿房間執 行搜索時,所查扣之本案槍彈、彈殼2顆均是我之前的朋友寄放給我的,我的本案槍彈會放在張軒睿房間內是因為張軒睿在外面跟別人有糾紛,所以他跟我借本案槍彈說要作為防身使用。警員於現場扣得已擊發之彈殼2顆是由我在約一個禮拜前(即大約3月中旬)剛拿到槍時,我跟張軒睿拿出去試打的,當時2發都是我打的,我們是大半夜在快速道路上面試打的,試打後我就把本案槍彈在桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓交給張軒睿等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第31至33頁);被告於偵訊時供稱:警員在張軒睿房間內扣得之本案槍彈、彈殼2顆應該是農裕鵬寄放在我這邊的,本案槍彈會放在張軒睿的房間內是因為張軒睿說他有事情要處理,所以要跟我借用去防身等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第284頁),是被告就其出借本案槍彈與同案被告張軒睿之緣由,係因同案被告張軒睿與他人有糾紛,而欲作為防身使用等情,核與同案被告張軒睿前揭所陳之情,全然吻合。  ㈢再者,被告有於111年3月29日15時20分許,經警員持臺灣臺 中地方法院111年度聲搜字第000479號搜索票至桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓搜索,並扣得被告所有之吸食器1組、玻璃球1支、安非他命1包、手機3支、筆電1臺、警棍1支、中國信託金融卡2張、銼刀1支、無線電1支、隨身碟1個、投資合約1份等物,業據被告供承在卷(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第25頁),並有臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第73至87頁)在卷可稽,被告及同案被告張軒睿均於警詢及偵訊時向司法警察及檢察官陳明渠等居所為桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第19頁、第157頁、第271頁、第283頁),堪認渠等於111年3月間係共同居住在桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓,衡酌同案被告張軒睿前揭指陳情節與被告迭於警詢、偵訊之供述情節吻合,是斯時渠等為同住之關係,被告對於桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓亦有管領、支配之權力,且依同案被告張軒睿所述,有看過林信任拿手機進入我房間放等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第163頁),足徵被告亦可自由進出同案被告張軒睿房間,而刑事法上之「持有」罪,固以行為人對該物具有實力支配關係為前提,惟不以現實或物理上直接掌握或與之接觸為必要,如果客觀上有支配之高度可能性亦屬持有之範疇,被告既將本案槍彈出借與同案被告張軒睿,並由同案被告張軒睿將本案槍彈藏放在房間椅子裡(見本院訴字卷第347頁),被告當仍有持續取得對本案槍彈之現實支配關係甚明。  ㈣甚者,本案槍彈既係在同案被告張軒睿房間內所查獲,同案 被告張軒睿並於警詢及偵訊均供稱本案槍彈係由被告所出借,則無論其所陳之本案槍彈來源是否為被告,均無法卸免其自身持有本案槍彈之責,如此更無任意誣陷被告之情。況本案槍彈既非於被告房間內所查獲,被告當無自陷己罹於重罪而為不實供述之必要,堪認被告該等供述暨同案被告張軒睿前揭證述之情非虛。此外,細繹被告前揭供述之情,可徵其就同案被告張軒睿係因何緣由向其索取本案槍彈,發生之時間等枝微末節之處,俱與同案被告張軒睿所陳情節大致相符,若未親身經歷此情,豈會如斯,足徵被告因同案被告張軒睿因與他人有糾紛而欲持有本案槍彈做為防身使用,故出借本案槍彈與同案被告張軒睿乙情,洵堪認定。  ㈤另扣案之本案槍彈,經送內政部警政署刑事警察局以檢視法 、性能檢驗法、試射法鑑驗,鑑定結果為:「一、送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000),認係非制式手槍,由仿手槍外型製造之槍枝,組裝已貫通之金屬槍管而成,擊發功能正常,可供擊發適用子彈使用,認具殺傷力。二、送鑑子彈7顆,認均係非制式子彈,由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成,採樣2顆試射,均可擊發,認具殺傷力。三、送鑑彈殼2顆,認均係遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼。」等語,有內政部警政署刑事警察局111年4月27日刑鑑字第1110038842號鑑定書1份(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第323至328頁)附卷可查,足徵本案槍彈均具有殺傷力。 四、被告雖辯稱係因同案被告張軒睿供稱本案槍彈為其所有,為 免遭羈押始於警詢、偵訊自白等語,惟查:  ㈠持有或出借本案槍彈係重罪,審之被告有多次經論罪科刑並 執行之前科,亦曾另案因殺人未遂、竊盜遭羈押,有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份(見本院訴字卷第25至48頁、第79至80頁)在卷可稽,被告顯非於偵審訴訟程序毫無經驗之人,而係就偵審訴訟程序瞭若指掌且經驗豐富之人,則其當深知自白對其自身之後續偵審訴訟程序影響層面之廣,亦知悉遭羈押之日數與持有或出借本案槍彈之重罪相較下係顯不相當,且當知悉司法警察並無收押被告或禁止被告接見通信之權力,自無可能為求免於遭羈押而自白持有或出借本案槍彈之重罪,況被告於本院審理時自承:在地檢署時,檢察官沒有跟我說不承認會被羈押,我記得檢察官有跟我講這個是涉及重罪,要我以8萬元具保,其他就還好等語(見本院訴字卷第347頁);復觀被告於偵訊時,就檢察官問:「你涉嫌傷害、持有或是出借槍砲部分是否承認?」,被告答:「我承認。」,檢察官復諭知以8萬元具保,並在審理單以鉛筆註記傷害交保8萬元、毒品、槍砲請回,而被告於警詢時,針對警員詢問另案涉犯強盜、妨害自由之犯罪事實時,被告尚有回答「(為何你們會參與強押被害人蔡雨樵與吳家文?)我沒有參與」、「(何人指示你前往基隆強押被害人王祥恩?)是游翔任指示我騙王祥恩下去臺中的,不過我是問王祥恩願不願意下去臺中,他是自願跟我下去的。」、「(於櫻花汽車旅館、○○○○社區及優勝美地汽車旅館時,現場指揮者為何人?)我不知到(應為『道』之誤載),櫻花汽車旅館、○○○○社區我沒有參與,我只有到優勝美地汽車旅館,現場主事者都是游翔任跟文若芬,當天是游翔任找我下去且叫我帶王祥恩過去的。」等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第29至31頁);於偵訊時針對檢察官詢問另案涉犯強盜、妨害自由之犯罪事實時,被告尚有回答「(110年10月19日下午4點30左右,你有無和王祥恩一起前往優勝美地汽車旅館?)有,我本來和王祥恩在他基隆的住處,游翔任叫我騙王祥恩來台中,他沒有說要幹什麼,我跟王祥恩明講游翔任在找他,我就開車載王祥恩來台中,游翔任也有跟我講說他找到吳家文,我也要同時處理跟吳家文之間的債務糾紛。」等語(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第284頁),顯見被告就不同犯罪事實尚有為避重就輕之答辯,並非畏懼檢警偵查機關進行偵查訊問之人,是其於警詢、偵查中所為之自白,應係權衡自身全部利害關係後所為之任意性自白,而非懼於遭羈押始為自白,該部分自白自屬可信,其嗣後翻異前詞,改稱未持有或出借本案槍彈等語,顯係畏罪飾卸之詞。  ㈡又經本院依被告及辯護人之聲請,將本案手槍送請內政部警 政署刑事警察局以氰丙烯酸酯法、指紋特徵點比對法為指紋檢測,結果為:送鑑非制式手槍經化驗結果,未發現可資比對指紋等情,有內政部警政署刑事警察局112年3月24日刑紋字第1120038013號鑑定書1份(見本院訴字卷第240至244頁)在卷可查。而指紋遺留及其保存時間,係受遺留者個人各種影響汗液分泌之因素,遺留物體之表面材質、平滑度、污染情形、接觸時之施力,遺留後物體保存之客觀環境等諸多因素之交互影響,本案手槍自111年3月29日為警員自同案被告張軒睿房間查扣時起,迄今已逾1年,本案手槍在查獲過程亦遭警員觸碰,其後又送往內政部警政署刑事警察局進行鑑定,期間既經多人接觸檢視,尚難期待能留存完整指紋,且其上指紋亦可能經擦拭抹除而不存在,是縱本案手槍嗣後未能驗出被告之指紋,亦不代表被告未曾碰觸、持有本案手槍,是被告及辯護人此揭所辯,自不足採。 五、至辯護人聲請同案被告張軒睿轉為證人到庭作證,惟同案被 告張軒睿業經本院於112年3月21日發布通緝,迄今仍未緝獲,而本案除同案被告張軒睿之證述外,尚有其他證據可資佐證,已如前述,是無再次請同案被告張軒睿轉為證人作證之必要,附此敘明。 六、綜上所述,本案事證明確,被告上開未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈、未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈犯行,洵堪認定,應予依法論科。 參、論罪科刑部分: 一、核被告如事實欄一、㈠所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。而被告如事實欄一、㈡所為,則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第2項未經許可出借具有殺傷力之子彈罪。又未經許可持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍,或同為子彈者),縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈),仍為單純一罪,不發生想像競合犯之問題;若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照)。從而,被告分別持有及出借同種類具有殺傷力之非制式子彈7顆之行為,均為單純一罪。另被告自111年3月中旬之某時許起至出借本案槍彈與同案被告張軒睿及同案被告張軒睿於111年3月29日17時35分許為警查獲止,持續持有扣案之本案槍彈,均屬持有行為之繼續,應僅論以繼續犯之一罪。被告係以一持有行為,而同時持有本案槍彈,為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪;又被告以一出借行為,而同時出借本案槍彈,為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項、第12條第2項之罪,均為想像競合犯,應依刑法第55條前段規定,分別從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪處斷。 二、被告非法出借槍枝前之非法持有槍枝,倘其係先非法持有, 之後再另行起意出借,其先前之非法持有槍枝及之後之出借槍枝行為,自應分論併罰(最高法院99年度台上字第6689號判決意旨參照)。經查,被告係於111年3月中旬之某時許,在不詳地點向暱稱「農裕鵬」之人取得而持有本案槍彈,再於試射後在桃園市○○區○○○路0段000巷000號8樓,另行為上開出借本案槍彈之犯行,其犯意迥然有別,顯為另行起意為之。是被告就其前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍等罪間,犯意各別、行為互殊,應予分論併罰。 三、本案應無刑法第59條規定之適用:  ㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑,必其犯罪另有特殊之 原因、環境或背景,在客觀上足以引起一般之同情,且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由,認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者,始有其適用。至被告之一般犯罪情節及犯罪後態度等事項,僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項,苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景,在客觀上足堪憫恕者,尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定(最高法院111年度台上字第3371號判決意旨參照)。  ㈡經查,扣案之本案槍彈,性質上屬高度危險之違禁物,非經 中央主管機關許可,不得持有、出借,以維護社會大眾安全,被告明知持有本案槍彈乃法所禁止之行為,竟仍無視法律禁令持有,雖依被告所述,其持有本案槍彈之時間僅約半月,然可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、子彈,非僅為違禁物,對旁人亦造成極高之危險性,即便是單純持有,對於社會秩序及安寧仍具有重大的潛在危害,況被告更將本案槍彈出借與同案被告張軒睿作為防身使用,是被告所為實難認另有特殊之原因或環境等,在客觀上足以引起一般同情之處,是本案犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形,準此,本院衡酌全案情節,當難認本案在客觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處,不應適用刑法第59條減輕其刑,併此敘明。 四、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告無視國家管理槍枝、子 彈之禁令,未經許可持有具有殺傷力之本案槍彈,更出借本案槍彈供同案被告張軒睿作為防身使用,對於社會安全秩序具有潛在之高危險性,兼衡被告否認犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、情節、造成之危害程度、前有竊盜、違反毒品危害防制條例案件之素行,暨被告自述為高中肄業之智識程度及從事當鋪放款業務、未結婚、無人需要扶養之家庭經濟狀況(見本院訴字卷第349頁)等一切情狀,分別量處如主文第1項所示之刑,並就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準,以資儆懲。 五、不定應執行刑之說明:   數罪併罰之案件,如能俟被告所犯數罪全部確定後,於執行 時,始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官,聲請該法院裁定之,無庸於每一個案判決時定其應執行刑,則依此所為之定刑,不但能保障被告(受刑人)之聽審權,符合正當法律程序,更可提升刑罰之可預測性,減少不必要之重複裁判,避免違反一事不再理原則情事之發生(最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照)。經查,被告除本案外,尚有其他案件在本院審理中,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑,故被告所犯本案及他案可能有得合併定應執行刑之情況,揆諸前開說明,應俟被告所犯數案全部確定後,再由檢察官聲請法院裁定定應執行刑為宜,爰於本案不予定應執行刑。 肆、沒收部分: 一、按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,刑法第38條 第1項定有明文。查扣案之本案手槍1枝,經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後,認係非制式手槍,而具有殺傷力,及扣案之非制式子彈7顆,經送內政部警政署刑事警察局鑑驗採樣2顆試射後,認係非制式子彈,均具有殺傷力等情,業如前述,並有內政部警政署刑事警察局111年4月27日刑鑑字第1110038842號鑑定書1份(見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14569號卷第323至328頁)附卷可憑,而其餘扣案之非制式子彈5顆雖未試射,然該等子彈與已試射具殺傷力非制式子彈之組成形式、外觀暨結構相近,且被告及辯護人就扣得之子彈皆具殺傷力此節並無爭執(見本院訴字卷第210頁),堪認上開未經試射之非制式子彈5顆亦均具殺傷力。是上開具有殺傷力之非制式子彈7顆,除其中2顆已因試射完畢而失其違禁物之性質,而不為沒收之諭知外,其餘5顆子彈及本案手槍核屬違禁物,爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 二、至扣案彈殼2顆,於子彈擊發前,因無證據證明具殺傷力, 擊發後亦裂解為彈殼,不具子彈之外型及功能,故均不予宣告沒收。 據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第2項、第4項、第12條第2項、第4項,刑法第11條 前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項,判決如主 文。 本案經檢察官洪榮甫提起公訴,檢察官施韋銘、翟恆威到庭執行 職務。 中  華  民  國  112  年  11  月  15  日          刑事第十六庭 審判長法 官 鄧瑋琪                    法 官 呂宜臻                    法 官 黃筱晴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。                    書記官 黃瓊儀 中  華  民  國  112  年  11  月  15  日 附錄本案論罪科刑法條: 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可,製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者,處無期徒 刑或5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處死刑或無期 徒刑;處徒刑者,併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者,處5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用,以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法,持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者, 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可,製造、販賣或運輸子彈者,處1年以上7年以下有期徒 刑,併科新台幣500萬元以下罰金。 未經許可,轉讓、出租或出借子彈者,處6月以上5年以下有期徒 刑,併科新台幣300萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處3年以上10 年以下有期徒刑,併科新台幣700萬元以下罰金。 未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處5年以下有 期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。

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