毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5685號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 賴淑芬 選任辯護人 張運弘律師(法扶律師) 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院112年度訴字第440號，中華民國113年5月28日第一審判 決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33158、 37461、47789號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於賴淑芬有罪部分之罪刑及免訴部分，均撤銷。 上開罪刑撤銷部分，賴淑芬意圖販賣而持有第二級毒品，處有期 徒刑陸年貳月。 第一項撤銷免訴部分，賴淑芬無罪。 其他上訴駁回（即原審關於賴淑芬沒收部分）。 　　事　實 一、賴淑芬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品及藥事法所規定之禁藥，愷他命係同條例所列管之第三級毒品，依法不得轉讓、持有、意圖販賣而持有，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國111年7月20日7時30分前某時許，在新北市三重區大同北路之某公園，以新臺幣（下同）59萬元向真實姓名年籍不詳綽號「阿貓」之成年人，購入如附表一編號1至3所示之甲基安非他命、愷他命而持有之，並將原購入甲基安非他命1大包分裝為如附表一編號1、2之共計20包，並伺機銷售予他人；其嗣與曾宏培見面時，就如附表一編號2所示之甲基安非他命1包部分，變更犯意為轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年7月20日7時30分前某時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號2樓之居所，無償轉讓如附表一編號2所示之甲基安非他命1包（已達法定應加重其刑之一定數量）予曾宏培。嗣曾宏培離去為警當場查獲，並扣得如附表一編號2所示之甲基安非他命1包，且經警於同日7時30分許，搜索賴淑芬，當場扣得如附表一所示之物。 二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查後追加起訴。 　　理　由 壹、有罪部分 一、證據能力 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告賴淑芬及其辯護人均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第108至109頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。 　㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。 二、認定事實所憑之證據及理由 　　被告坦承轉讓如附表一編號2所示甲基安非他命1包予曾宏培 之犯行，並坦承持有如附表一所示甲基安非他命、愷他命之情，惟否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱略以：我有向「阿貓」買這些甲基安非他命、愷他命，但是我自己要施用的，因為多買一點比較便宜，我沒有要賣給他人，我想說一直出去拿風險很高，所以一次買比較多的話被抓的機率比較低，且我有長期施用的習慣，吸食量也大等語。辯護人辯稱：依照被告施用毒品的前科紀錄及被告檢驗呈安非他命陽性反應，顯見被告確有施用毒品之習慣，被告持有的量雖大，但沒有營利的意圖，並無其他積極證據可證明被告有販賣意圖等語。經查： 　㈠被告於111年7月20日7時30分前某時許，在新北市三重區大同 北路之某公園，以59萬元向真實姓名年籍不詳綽號「阿貓」之成年人，購入如附表一編號1至3所示之甲基安非他命、愷他命，並將原購入甲基安非他命1大包分裝為如附表一編號1、2之共計20包，經警搜索並扣得如附表一所示之物等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供述明確（見111年度偵字第33158號卷第9至13頁、77至81頁、原審卷第214、147、371頁），並有臺北市政府警局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等資料附卷可佐（見111年度偵字第33158號卷第27至32、39至54頁），且有如附表一編號1至3所示之物扣案足憑；扣案之附表一編號1所示之白色晶體18包、白色微潮濕晶體1包，均含有第二級毒品甲基安非他命成分；扣案附表一編號2所示白色結晶塊1包，含有第二級毒品甲基安非他命成分；扣案附表一編號3所示之白色細結晶3包，均含有第三級毒品愷他命之情，分別有內政部警政署刑事警察局111年8月2日刑鑑字第1110084351號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心111年8月16日航藥鑑字第1113254、1113256、1113256Q號毒品鑑定書在卷可參（見111年度偵字第47789號卷第63至69頁），上開事實堪可認定。 　㈡被告持有甲基安非他命主觀上具有營利意圖： 　⒈被告於原審供稱：我當時用59萬跟「阿貓」買安非他命半公 斤，就是500公克，我向「阿貓」買的時候，他是用一個花袋子裝，安非他命是一大包裝在一起，沒有做分裝，我分裝為20袋，每一袋大約是35公克或17.5公克等語（見原審卷第363至364、371至373頁）；參以扣案附表一編號1所示之甲基安非他命確實有分裝，大致分裝為含袋35.5公克許、18公克許，夾鍊袋均無刻度，甲基安非他命亦沒有裝滿夾鍊袋，此有扣案物秤重照片可按（見111年度偵字第33158號卷第40、42至53頁），綜觀上開情詞，堪認被告有自行分裝之舉無訛。 　⒉被告於111年7月20日警詢、偵查中陳稱：我有施用甲基安非 他命，每天都會用2至3公克之情（見111年度偵字第33158號卷第10、79頁），於原審供稱：我一天可以吃掉4至5公克等詞（見原審卷第364頁），則有關其每日所施用之量，前後所述不一，相差快一倍，而甲基安非他命為毒品，施用者多會成癮，同一期間內其所需之數量應大致固定，絕無可能如被告所述有此之量差，故其所述其施用甲基安非他命之數量是否為實，不無可疑。另依醫藥文獻所載，就一般正常人而言，甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克（即0.0025公克至0.025公克），最低致死劑量為1公克，此據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）95年11月30日管檢字第0950013159號函釋明確，可見人體單日施用甲基安非他命之數量應屬有限，上開事項均為法院審理毒品案件職務上已知之事實。則由上開函釋可知，一般正常人每日口服甲基安非他命之正常劑量則為0.0025至0.025公克、最低致死劑量1公克，惟查本案查扣之附表一編號1所示甲基安非他命驗前總毛重492.02公克（487.70公克、4.32公克），驗前總淨重約477.86公克（473.84公克、4.02公克），前述第二級毒品甲基安非他命之數量，若以一般最高使用劑量25毫克（即0.025公克）及最低致死劑量1公克計算，約可供被告施用473次（473.84÷1＝473.84）至18953次（473.84÷0.025 ＝18953.6），則上開第二級毒品數量顯已超過個人施用所需份量甚多，與一般實務上常見施用毒品者，一次購買毒品之重量截然不同，反而與販毒者事先持有大量毒品並加以分裝之常情相符。 　⒊再者，參以被告既有施用第二級毒品之前案紀錄，理應知悉 自己每日或每次所能施用上開毒品若干，而斟酌買入足供己短期施用之量即可，倘若無販出之營利意圖，實無需一次購入如此大量毒品，而逾一般供自己施用所需毒品數量之合理範圍，況甲基安非他命之價格高昂，卻不耐長久保存，可能隨時因時間、環境產生變質、受潮而不堪使用、耗損之情況，且持有大量毒品更會增加遭查緝之風險，如遭警查獲即損失所購毒品，是一般毒品施用者通常僅會購買可供短期施用之毒品，待即將用罄時再行購入使用，不至於一次購入大量之毒品存放。此外，徵之被告確實有分裝甲基安非他命之情，詳如前述，倘如被告所辯其僅係供自己施用，其只需隨意採取約略重量分裝即可，何以在夾鍊袋無刻度之情狀下，仍秤量分裝含袋35.5公克許、18公克許。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，每次買賣之價差，亦隨來源是否充裕、查緝是否嚴緊等風險為之評估，是販賣毒品者與買受毒品者對於毒品斤兩錙銖必較，恐有吃虧，販賣毒品者，往往秤量精確，再為防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶藏放避免警方查緝，亦以夾鍊袋為之分裝，則觀之被告以夾鍊袋且分為兩種重量之舉，倘若非意圖供販賣之用，豈需將所購得之毒品為此分裝，而不酌取每日所攜帶之份量即可，足認被告係藉由磅秤秤量，則由其磅秤秤量之行為，堪認被告有轉手、販賣之管道，而欲以交易甲基安非他命之方式獲利，而一次購入本案大量甲基安非他命。按一般毒品交易之常情，為求毒品交易之迅速，販毒者往往將購入的毒品，分裝小包以利販賣，被告既有為販賣者常見之分裝，可認係有相當之客觀事實，足以證明其主觀意圖之遂行性及確實性，堪認被告已有分裝伺機準備出售之情，足佐其主觀上確有販賣之意圖。是被告以前詞辯稱：僅係供自己施用，無販賣意圖云云，雖其有施用甲基安非他命之事實，尚難為有利之認定。 　⒋被告另辯稱：一次購買較多數量之甲基安非他命，價格較為 便宜，才一次購入如此大量等語。然就保存而言，甲基安非他命會因空氣間之水氣而有受潮之情形，衡諸常情一般人亦不致一次購買如此大量而承受毒品變質之風險，業如前述。復觀之被告於警詢、偵查及原審供稱：目前在弟弟開的水電公司擔任會計工作，我弟弟一個月給我27,000、28,000元一節（見111年度偵字第33158號卷第8、79頁、原審卷第373至374頁），則被告每月收入27,000至28,000元，該次購買毒品即花費高達59萬元，約略相當於其21月之月薪，若無其他收入管道，如何負擔其個人及家庭生活費用，顯然無法支應個人生活費及家計所需，堪認其購買甲基安非他命除供己施用外，仍有營利轉售部分甲基安非他命以衡平收支之意圖至灼。 　⒌末者，販賣甲基安非他命之刑責甚重，迭由政府經媒體披露 ，並昭示取締追查之決心，並為眾所週知。被告若非有利可圖，自無甘冒為警查獲致罹重典風險之必要。惟扣案如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命，係被告預備供販賣之用而持有，卷內亦無證據證明被告就此部分有何著手於販賣之構成要件行為，就此部分應僅論以意圖販賣而持有毒品罪。 　㈢就轉讓如附表一編號2所示甲基安非他命1包予曾宏培之事實 ，業據被告於警詢、偵查、原審及本院自白不諱（見111年度偵字第33158號卷第11、81頁、原審卷第147、214、371、374頁、本院卷第107頁），並經證人曾宏培於警詢、偵查中證述明確（見111年度偵字第33158號卷第21至25、93至94頁），且有臺北市政府警局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心111年8月16日航藥鑑字第1113254號毒品鑑定書等資料附卷可稽（見111年度偵字第33158號卷第27至32頁、111年度偵字第47789號卷第69頁），足認被告此部分自白與事實相符，此部分轉讓事實亦堪認定。 　㈣綜上，被告上開所辯，否認意圖販賣而持有第二級毒品，並 非可採。至附表一編號2所示之甲基安非他命1包，雖原係被告意圖販賣而持有之，惟嗣後其販賣之意圖既未於客觀上著手實行，僅能認定其轉讓犯行，但此尚無礙於被告原先意圖販賣而持有罪之成立，併予敘明。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑 　㈠按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號刑事判決）。被告就事實所為，雖預備供販賣之用而持有甲基安非他命，卷內無證據證明其就此部分有何著手於販賣之構成要件行為，就此部分應僅論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。 　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。被告持有第二級毒品純質總淨重達20公克以上、轉讓第二級毒品達淨重10公克以上罪之低度行為，均為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢起訴意旨認被告就事實一應依毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪處斷，惟經公訴檢察官變更，因其社會基本事實同一，且業經原審及本院告知被告上開罪名，無妨礙被告之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。 　㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。經查：扣案如附表一編號1至3之毒品係被告同時同地向「阿貓」所購得一節，業據被告供陳在卷（見111年度偵字第33158號卷第12、79頁、原審卷第214、363頁），卷內亦無證據證明係被告分別向不同人取得，應認被告係同時持有前述毒品，被告以一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，應從重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。 　㈤無刑法第59條規定之適用 　⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將 原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。 　⒉被告固上訴主張被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行， 並未獲得任何酬勞，犯罪情節尚屬輕微，客觀上確有可憫恕之處，應依刑法第59條規定酌減其刑等語。然毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為本案犯行時，係具相當智識程度及閱歷之成年人，其對毒品之危害自不能諉為不知，對其行為之違法性亦知之甚詳，卻漠視法令規定，無視毒品對於他人之危害，為如事實欄一意圖販賣而持有第二級毒品犯行，對於國人身心健康及社會秩序已造成潛在之危險，審酌被告犯行之情節、手段、持有毒品之數量、年齡、所陳之家庭生活經濟狀況及行為動機等，綜觀其情節，相較於社會上絕大多數安分守己正當工作賺取金錢者，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情；況毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，相較於被告本案之犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，無情輕法重之憾，實難認有科以最低度刑仍嫌過重顯可憫恕之情，乃不再依刑法第59條規定予以酌減其刑。被告上訴主張應適用刑法第59條規定，尚非可採。 四、撤銷改判之理由 　㈠被告就如附表一編號2所示之甲基安非他命1包，原同係基於 意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，嗣變更犯意為轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意而轉讓此部分毒品，被告上開轉讓之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪，原審認為此部分犯意各別，罪名不同，而予分論併罰，尚有未合；被告提起上訴，就意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，執前詞否認犯行，又主張應適用刑法第59條規定酌減其刑、原審量刑稍嫌過重等語，雖非可採，然原判決既有前開未合之處，即應由本院將原判決關於被告罪刑部分予以撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品會使人高度成 癮性，不僅戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍為如事實欄一所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，應予相當非難，考慮其所意圖販賣而持有之毒品種類、數量等情節、犯後坦承部分犯行、其素行、犯罪之動機、手段、毒品之數量、造成之危害、自陳之教育程度，家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見原審卷第382頁、本院卷第115頁），量處如主文第2項所示之刑。 五、駁回上訴之理由(即原判決關於被告沒收部分)　　 　　原判決就沒收部分，敘明扣案如附表一編號1所示甲基安非 他命19包，均屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案如附表一編號3所示之愷他命3包，屬第三級毒品，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表一編號2所示甲基安非他命1包，雖為第二級毒品，惟業已轉讓給曾宏培，曾宏培亦遭查獲持有毒品，業於曾宏培所犯罪項下，宣告沒收銷毀，不另宣告沒收銷燬；扣案之原判決附表二編號4、5所示之物，固為被告所有，然依卷內事證尚無從認定與本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收。經核原審就前揭沒收部分，於法並無不合。是被告就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。 貳、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告及同案被告吳孟龍（吳孟龍此部分所犯 意圖販賣而持有第二級毒品犯行業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於111年8月4日3時許，前往桃園市大園區某處，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之人購入甲基安非他命15包(總淨重483.86公克，純質淨重367.73公克，追加起訴書及補充理由書均誤載為16包，應予更正)，備供出售而持有之。嗣為警持搜索票於同日13時5分許，在新北市○○區○○○路000巷00號1樓執行搜索，當場扣得上開毒品、現金27,000元、分裝夾鏈袋100個、電子磅秤2個，行動電話2支等物，因認被告涉嫌與同案被告吳孟龍共同犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（原追加起訴書犯罪事實欄二部分，嗣經檢察官以補充理由書更正，參見原審卷第329至330頁）。 二、按刑事有罪判決，須以無合理懷疑（或超越合理懷疑）之有 罪確信為前提，且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，自應為被告無罪判決之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。 三、公訴意旨認被告涉嫌此部分共同意圖販賣而持有第二級毒品 罪嫌，無非係以被告供述、同案被告吳孟龍供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書等為其主要論據。 四、訊據被告固不否認警員有於上揭時地查獲如附表二編號1所 示之甲基安非他命之事實，惟否認有與同案被告吳孟龍共同意圖販賣而持有上開毒品犯行，辯稱：該甲基安非他命是吳孟龍所有，與其無關等語。經查： 　㈠同案被告吳孟龍於偵查及原審審理中均坦承其基於意圖販賣 而持有之犯意，於111年8月4日3時許，前往桃園市大園區某處，購入甲基安非他命，備供出售而持有，嗣經警於同日查獲並扣得甲基安非他命15包(總淨重483.86公克，純質淨重367.73公克）之事實不諱（見111年度偵字第37461號卷第251至253頁、原審卷第120、376頁），且有臺北市政府警局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局111年9月23日刑鑑字第1110094617號鑑定書等資料在卷可稽（見111年度偵字第37461號卷第69至78、89至99、327至329頁）；又警員於111年8月4日13時5分許，前往新北市○○區○○○路000巷00號1樓執行搜索，在被告與同案被告吳孟龍同住房間內之小茶几上起出裝有如附表二編號1所示毒品之事實，業據被告及同案被告吳孟龍供述在卷（見原審卷第341、347、378頁），且經證人即當日執行搜索警員盧○德、郭○智於原審審理中證述明確（見原審卷第348、349、351、354至355頁），復有原審勘驗筆錄檢附搜索過程照片截圖在卷可佐（見原審卷第289至300頁），此部分事實，應堪認定。 　㈡證人即同案被告吳孟龍於偵查中供稱：被告是我女友，警察 在我住處查扣到將近500公克的甲基安非他命是我的，我於8月4日凌晨去桃園大園，詳細地點我都跟警察說了，他們也調取監視器畫面，我拿現金去跟「秦胖」買的，他就叫小弟送來，我也是將現金交給那個小弟，我買500公克，57萬元，我跟「秦胖」買時1大包裝500公克，警察查獲時分裝成15包是我分裝的，我是打算要賣，只是還沒有賣等語（見111年度偵字第37461號卷第252至253頁）；其於原審審理時證稱：我跟被告係男女朋友，於111年8月4日凌晨3點，我開車載賴淑芬前往桃園市大園區某處購買扣案的毒品，買回來是1大包，當時我是用電話的LINE通訊軟體約暱稱「胖」的人，我自己有帶手機，到達現場後，因為我的手機掛在車上導航，所以我用被告的手機打FACETIME，之後被告在車上玩手機，我拿錢下去，對方是用牛皮紙袋裝直接裝毒品，我拿毒品後，放到後車廂，回家時，我應該有將裝有「胖」那邊拿到牛皮紙袋的袋子交給被告提回去，回家後我用袋子裝放在我跟被告同住的房間桌上，後來我在房間分裝10幾包，被告在廁所，應該也不知道我在分裝毒品，分裝後，我丟在房間的桌上，我就出去了，被告當時不知道我要去買毒品，是我騙她去逛街、吃東西，她不知道我要幹嘛，也應該不知道我牛皮紙袋裝的是毒品，因為上面還有放娃娃之類的東西壓住，我們有去夾娃娃之情（見原審卷第337至347頁）。佐以2022/08/04 05：31：37路口監視器畫面顯示，被告手提含有牛皮紙袋之一節，此有路口監視器畫面截圖1紙在卷可參（見111年度偵字第37461號卷第30頁）；徵之被告於偵查中供稱：我在車上等，吳孟龍下車，我看到對方從車窗遞出一些東西，吳孟龍就將錢給對方。我不知道吳孟龍用多少錢跟對方買多少毒品，買毒品的錢沒有我的資金，都是他自己的錢，也是他自己分裝，會在扣押物品目錄表一起簽名，是因為毒品在我跟他一起住的房間找到的，但東西不是我的等語（見111年度偵字第37461號卷宗255至256頁）。綜觀上開情詞，堪認被告雖曾與同案被告吳孟龍111年8月4日凌晨3點購毒時一同前往桃園市大園區，然相關交易聯繫、毒品交付、購毒資金之支出、給付乃至於返家後毒品之分裝，均為同案被告吳孟龍所為。 　㈢雖同案被告吳孟龍於分裝後，將如附表二編號1所示毒品置放 在其與被告同住房間內之小茶几上，然上開毒品既係同案被告吳孟龍單獨出資購得，酌以被告吳孟龍陳稱其以毒品500公克、57萬元之價格購買，是扣案毒品價值高昂，顯非同居男女朋友間日常生活所用、平價家用之物，酌以同案被告吳孟龍持有扣案毒品意在轉售以牟利，衡情同案被告吳孟龍應無與被告共同持有上開價昂毒品之意，尚難以同案被告吳孟龍將扣案毒品置放在房間內之小茶几上，即認定同住之被告對上開毒品亦具有共同支配管領該毒品之權。 　㈣雖被告固曾坦承其於同日早上有取用置於桌上之毒品施用少 許，其嗣於原審否認並辯稱當日施用毒品係之前玻璃球留下），然審酌同案被告吳孟龍於原審證稱：賴淑芬看到有毒品，要經過我同意才能使用（見原審卷第344頁）、被告不會拿我的毒品，除非我丟在桌上，不然她不會知道，我放在桌上她才會用（見原審卷第345頁），然無論係被告未徵得同意自己拿取施用，抑或同案被告吳孟龍無償轉讓少許毒品予被告施用，審酌扣案毒品價昂、同案被告吳孟龍意欲販賣以牟利等情，能否以被告曾自承從中施用少許，即認被告就未經其施用、如附表二編號1所示扣案大量價昂毒品，即與同案被告吳孟龍居於共同持有支配管領之地位，要非無疑，依罪證有疑利歸被告原則，自應為有利被告之認定。 　㈤再者，由扣案附表二編號1之甲基安非他命為同案被告吳孟龍 單獨出資購買、自行分裝，並無證據顯示被告與同案被告吳孟龍就伺機出售有何犯意聯絡及行為分擔，酌以被告與同案被告吳孟龍間斯時係同居男女朋友關係，自難以被告於購毒時一併隨車前往、曾短暫拿取牛皮紙袋，遽斷其與同案被告吳孟龍共同意圖販賣而持有之犯意聯絡及行為分擔。 　㈥綜上，依本案事證，尚不足以證明被告係意圖販賣而持有如 附表二編號1所示扣案第二級毒品，公訴人認被告共同涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有未恰，基於無罪推定之原則，依法應諭知無罪之判決。 　㈦撤銷改判之理由　　 　　原審認被告此部分所為係與同案被告吳孟龍共同持有純質淨 重20公克以上第二級毒品，且與被告前案施用第二級毒品判決確定案件為實質上一罪，屬同一案件，因認檢察官重行起訴，從而諭知免訴判決，然依本案事證，能否認被告就扣案附表二編號1毒品與同案被告吳孟龍共同持有，並非無疑，業如前述，就此部分被告被訴共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行，即應為無罪諭知，檢察官上訴指摘原審諭知免訴部分不當，為有理由，自應由本院將原判決免訴部分撤銷，就被告被訴111年8月4日共同意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，改諭知被告無罪。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳詩詩追加起訴，檢察官劉東昀提起上訴，檢察官 陳明進到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　林柏泓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅郁婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉乃瑋 以上正本證明與原本無異。 被告就無罪部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　程欣怡 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第5 條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬 元以下罰金。 持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬 元以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑， 得併科新臺幣二十萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑， 得併科新臺幣十萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。　　　 附表一 編號 扣案物及數量 備註　　　　　　　　 　鑑定書 1 甲基安非他命19包 鑑定結果為「一、送驗證物：疑似甲基安非他命，19包，其上已編號2、6至23。二、編號2、6至22：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似。（一）拉曼光譜分析法，均呈第二級毒品『甲基安非他命』（Methamphetamine ）陽性反應。（二）氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法，1.驗前總毛重487.70公克（包裝總重約13.86 公克），驗前總淨重約473.84公克。2.隨機抽取編號12鑑定，（1）淨重17.57公克，取0.09公克鑑定用罄，餘17.48公克。（2）檢出第二級毒品『甲基安非他命』（Methamphetamine ）成分。（3）純度約79% 。3.依據抽測純度值，推估編號2、6至22均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約為374.33公克。三、編號23：經檢視為白色微潮濕晶體。（一）驗前毛重4.32公克（包裝重0.30公克），驗前淨重4.02公克。（二）取0.08公克鑑定用罄，餘3.94公克。（三）檢出第二級毒品『甲基安非他命』（Methamphetamine ）成分。（四）純度約76% ，驗前純質淨重約3.05公克。 內政部警政署刑事警察局111年8月2日刑鑑字第1110084351號鑑定書 2 甲基安非他命1包 檢驗結果，白色結晶塊1袋。實稱毛重18.3660公克（含1袋），淨重17.4620公克，取樣0.0169公克，餘重17.4451公克，檢出甲基安非他命（Methamphetamine）。　　　　　　　　　 交通部民用航空局航空醫務中心111年8月16日航藥鑑字第1113254號毒品鑑定書。 3 愷他命3包 檢驗結果，白色細結晶3袋。實稱毛重6.1260公克（含3袋3標籤），淨重5.4150公克，取樣0.0245公克，餘重5.3905公克，鑑驗出愷他命（Ketamine）。 交通部民用航空局航空醫務中心111年8月16日航藥鑑字第1113256、1113256Q號毒品鑑定書。 附表二 編號 扣案物及數量 備註　　　　　　　　 　鑑定書 1 甲基安非他命15包 鑑定結果為，一、送驗證物：疑似甲基安非他命，16包，其上已編號01至16。二、編號01至15：經檢視均為白色晶體。（一）拉曼光譜法分析法，均呈第二級毒品『甲基安非他命』（Methamphetamine ）陽性反應。（二）氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法，1.驗前總毛重497.30公克（包裝總重約13.44公克），驗前總淨重約483.86公克。2.隨機抽取編號01鑑定，（1）淨重246.37公克，取1.23公克鑑定用罄，餘245.14公克。（2）檢出第二級毒品『甲基安非他命』（Methamphetamine ）成分。（3）純度約76% 。3.依據抽測純度值，推估編號01至15均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約為367.73公克。 內政部警政署刑事警察局111年8月2日刑鑑字第1110084351號鑑定書 2 白色粉末1包 鑑定結果為，三、編號16：經檢視為白色粉末。（一）驗前毛重1.72公克（包裝重0.24公克），驗前淨重1.48公克。（二）取0.56公克鑑定用罄，餘0.92公克。（三）未檢出第二級毒品『甲基安非他命』（Methamphetamine ）成分。 內政部警政署刑事警察局111年8月2日刑鑑字第1110084351號鑑定書 3 愷他命1包 檢驗結果，白色結晶1袋。實稱毛重0.5500公克（含1袋1標籤），淨重0.3320公克，取樣0.0044公克，餘重0.3276公克，鑑驗出愷他命（Ketamine）及Xycaine。 交通部民用航空局航空醫務中心111年8月19日航藥鑑字第1113354號毒品鑑定書。