毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5751號 上 訴 人 即 被 告 徐慶昇 選任辯護人 王淑琍律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園 地方法院113年度訴字第232號，中華民國113年8月7日第一審判 決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第29306號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、徐慶昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國112年3月14日晚間7時38分許，以其持用之未扣案行動電話以通訊軟體LINE（下稱LINE）與邱志豪聯絡毒品交易，於同日晚間8時50分許，在桃園市○鎮區○○路0號8樓K房邱志豪居所，以新臺幣（下同）4萬1,600元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命約26公克予邱志豪。嗣翌（15）日下午5時42分許，為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，前往邱志豪前開住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命18包（含本次徐慶昇出售予其之甲基安非他命，毛重共57.924公克，邱志豪意圖販賣而持有第二級毒品犯行，業經原審以113年度訴字第55號判決有期徒刑1年確定），警方因邱志豪之供述，因而循線查獲徐慶昇為其毒品來源，而查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，證人邱志豪於警詢所述，與在原審審理中所述內容不一致部分，本院審酌證人邱志豪受警察詢問時之外部情狀，從該份詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且製作警詢筆錄時與案發時間較為接近，記憶自較深刻清晰，並可立即回想反應親身見聞體驗之事實，參以警詢時應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上亦不及權衡利害及取捨得失，並較無來自被告在場所生有形、無形之壓力而予迴護，亦較無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，故警詢時所述有特別可信之情況；且經審酌上開陳述之內容，為認定本案犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認證人邱志豪於警詢時之陳述，與審判中不符者，得作為本案之證據。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。 三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，應具證據能力。 貳、實體方面 一、訊據被告固然坦承於112年3月14日晚間在邱志豪居所交付約 26公克之甲基安非他命予邱志豪及收取現金之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊是跟邱志豪合資購買，伊並沒有賣給邱志豪，伊承認有幫助邱志豪持有或是轉讓給邱志豪之行為云云。其選任辯護人為其辯稱：邱志豪在一審有把所有的事實講出來，被告也提出了雙方的對話內容，沒有具體事證證明被告有營利的意圖及事實，反而有具體的事證足以支持被告所說跟邱志豪是合買毒品的關係，被告之行為充其量也只是構成幫助持有、幫助施用或是轉讓毒品的罪責云云。惟查： 　㈠被告於112年3月14日晚間7時38分許與邱志豪聯繫後，在邱志 豪位在桃園市平鎮區忠孝路2段8樓K房居所，交付約26公克之甲基安非他命予邱志豪及收取現金4萬2,000元(含溢收400元部分)之事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中均供述在卷，且經證人邱志豪於偵查中及原審審理時證述明確（見112年度偵字第29306號偵查卷第277至278頁、原審卷第124至125、133頁），並有被告與證人邱志豪於112年3月14日在證人邱志豪居所交易過程的錄影畫面截圖及檢察事務官勘驗報告附卷可參（見前揭偵查卷第207至213頁），此部分事實，首堪認定。 　㈡被告確有本件販賣第二級毒品之犯行，分述如下： 　⒈證人邱志豪於警詢時證稱：扣案之毒品是向LINE暱稱：「鐵 支」、「鐵」的人即被告所購得，被告於112年3月14日使用LINE暱稱：「鐵支」傳訊息問伊「你要嗎」，後續伊跟被告說「要」之後，於當天晚上，被告親自將甲基安非他命拿到伊居所給伊，伊現場將毒品價金給被告等語（見前揭偵查卷第48至49、56頁）；於偵查中證稱：伊原本要跟被告購買1台(即35公克)之甲基安非他命，在LINE先談好價錢，被告說拿到後再跟伊說，會來伊家，勘驗報告的內容是因為被告送來的毒品重量不足伊要的克數，需要去算被告實際上賣給伊的克數是多少錢，被告沒有說是如何跟別人購買，伊跟被告不是合資購買，如果是合資購買應該不會那麼貴，應該會便宜很多等語（見前揭偵查卷第277至278頁）。 　⒉經檢察事務官於偵查中勘驗被告與邱志豪於112年3月14日在 邱志豪居所之監視畫面，並製作勘驗報告及截圖等件在卷可佐(見前揭偵查卷第207至213頁)，結果顯示： 　　(被告以徐、邱志豪以邱代稱) 　　徐：有少，他說直接扣錢。 　　邱：少多少？ 　　徐：我算一下（被告按手機之計算機） 　　邱：（秤重後微笑說）少很多ㄟ 　　徐：這樣少多少？他原本問出半台有沒有，然後我跟他1台 　　　　(聳肩一下） 　　邱：沒關係啊 　　徐：這樣少多少 　　邱：這樣少很多ㄟ，我先算一算（將安非他命倒裝另1袋， 　　　　原夾鏈袋秤重）是誰的？ 　　徐：朋友的 　　邱：你不是說在「新界」（讀音）嗎？「新界」連1台都沒 　　　　有？ 　　徐：沒有啊，打給他沒有接啊 　　邱：（把安裝到1夾鏈袋） 　　徐：遇到的 　　邱：（按手機之計算機）這邊只有26. 8 　　徐：應該是這樣算，等一下 　　邱：（按手機之計算機） 　　徐：56除以35多少？ 　　邱：56除以35 　　徐：1克1600 　　邱：56除以35，再乘以28 (開始算錢） 　　徐：11200，他，要，少7克嘛，56000減11200對不對？000 　　　　00 　　邱：對（數錢）這邊兩萬 　　徐：（點鈔2萬） 　　邱：（數錢）另外兩萬 　　徐：（點鈔2萬） 　　邱：還差你 　　徐：448 　　邱：448嗎？ 　　徐：對 　　邱：1600嘛，等一下 　　徐：1600乘以7嘛 　　邱：不是啊，1600乘以20〜 　　徐：7克啊，總重28克 　　邱：為什麼不可以1600乘以28 　　徐：沒有啊，應該少7克，乘以7克就好啊，1克不是1600 　　　　嗎？乘以28，我不知道28要幹嘛 　　邱：1600 　　徐：1600，1克，那你還要給我 　　邱：等一下啦，為什麼會不夠？ 　　徐：4萬 　　邱：1600乘以26. 8等於42800啊 　　徐：我不知道你怎麼算 　　邱：26.8啊，沒有啊，這含袋重的喔，袋重的扣掉啊，袋 　　　　重是1.6，35克 　　徐：等於說少，我剛剛以為實重是28 　　邱：沒有沒有，是26 　　徐：那就是，少幾克？ 　　邱：9克 　　徐：9克，乘以9嘛，14400，00000(00克）減14400(9克） 　　邱：等一下，乘以26.8，2000(交付2000)要找我 　　徐：（拿取2000)我沒有錢，我下去再拿上來，等我一下。 　⒊綜合上開證據，參以被告自承於112年3月14日與邱志豪聯繫 後，以5萬6,000元購買一兩即35公克之甲基安非他命，並交付約26公克之甲基安非他命予邱志豪及向邱志豪收取現金4萬2,000元(含溢收400元部分)之事實，顯見被告確於112年3月14日有以4萬1,600元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命約26公克予邱志豪。 　㈢至於證人邱志豪雖於原審審理時翻異前詞，改證稱：本案伊 是和被告合資購買毒品，伊等要合資購買1台之毒品，而被告要5公克，伊拿30公克，但實際上被告多挖了7或8公克，所以交付給伊的毒品重量有少，伊拿到毒品後，確認實際收到之毒品重量後，計算應給付予被告多少錢後將錢拿給被告云云(見原審卷第123至133頁)，惟： 　⒈於原審中經公訴檢察官質以何以其所述與其於警詢及偵查中 所述不同時，證人邱志豪證稱：因為當時伊被抓，被告欠錢又都不還，伊不開心，就把被告說成是販賣云云（見原審卷第126頁），而經進一步詰問，被告積欠之款項為何時，證人邱志豪則證稱：欠5萬元，經催討後尚欠3、4萬元云云（見原審卷第134頁），倘證人邱志豪所述為真，在被告仍積欠證人邱志豪款項下，何以證人邱志豪於原審審理中突然甘願接受偽證罪之處罰，而將「實情」全盤托出，實豈人疑竇。 　⒉再者，債權人對於遲不清償債務之債務人理應會設法將欠款 取回，證人邱志豪卻未向被告表示欲以毒品價金抵銷被告積欠之債務，僅給付債務抵銷後之差額，甚至於本案毒品價金為4萬1,600元之狀況下，給付被告4萬2,000元，此顯與常情有違。 　⒊況且，證人邱志豪於原審審理中證稱：伊與被告是合資購買 毒品，被告要拿5公克的甲基安非他命，伊則拿30公克，但被告多挖了7、8公克等語（見原審卷第130頁），然觀諸前揭勘驗結果，被告與證人邱志豪見面時，並未表示有多拿合資購買之毒品，而係表示「有少，他說直接扣錢」，顯見被告交付予邱志豪之毒品重量不足，係由「他人」告知，且於量測交付予邱志豪之毒品重量後，邱志豪表示淨重為26公克少9公克，顯然係以35公克為基礎，計算被告所交付之毒品不足原先約定之重量，而非以邱志豪於原審所稱欲合資購買之重量30公克，此節亦與邱志豪於偵查中證述本欲購買1台(35公克)之情節相符，是證人邱志豪稱其與被告於前開時、地係合資購買毒品，顯與事理不符。 　⒋又被告於原審準備程序時供稱：伊沒有明確跟邱志豪說是合 資，伊購買35公克，偷偷將部分收起來，向邱志豪說上游沒有給伊這麼多毒品等語（見原審卷第70頁），亦即被告並未將其與邱志豪合資購買毒品之想法告知邱志豪，何以邱志豪於原審審理時反與被告辯稱合資之說法相符，此亦與常情有悖。 　⒌綜上，可徵證人邱志豪於原審審理中之證述核屬事後迴護被 告之詞，殊難採信。 　㈣被告及辯護人雖辯稱被告與邱志豪合資購買甲基安非他命， 應構成幫助持有、幫助施用云云。然： 　⒈按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照)。 　⒉依前揭勘驗報告及證人邱志豪於警詢及偵查中均明確證述向 被告購買甲基安非他命之過程，係由被告先提供毒品，再向邱志豪收取現金等情，且證人邱志豪於警詢中即證稱：伊現在認識的人只有被告有管道可以拿到毒品，之前接觸過的藥頭都被抓了等語（見前揭偵查卷第169頁），於原審審理時雖證稱係與被告合資向「豐哥」購買甲基安非他命，但其並無「豐哥」的聯絡方式，亦無以通訊軟體與「豐哥」聯繫等情(見原審卷第126至127頁)。則邱志豪既未與被告之毒品上游聯繫，且係由被告先提供毒品再向邱志豪收取現金，邱志豪對於被告與毒品上游之交易過程亦毫無所悉，被告阻斷邱志豪與毒品提供者(被告之上游)的聯繫管道，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，反係基於賣方地位參與買賣、收取價金及交付上開第二級毒品予邱志豪，此與便利他人持有或施用而居間代購毒品之幫助施用情形已大不相同，是以難認被告所為，係出於助人善意，不計成本、無畏曝露在高度風險下，單純協助邱志豪取得毒品施用，毫無營利之意圖(詳後述)，堪認被告上開行為，應評價為販賣第二級毒品之行為無訛。被告及辯護人辯稱僅係合資購買毒品，應僅為幫助施用或幫助持有毒品云云，自非可採。 　⒊至於被告雖提出LINE對話紀錄截圖（見原審卷第145至147頁 ），欲證明其與邱志豪本次交易確係合資。然觀諸前開對話內容，該對話紀錄之對話者不明，對話時間亦不明，縱使對話中有提及「你不是要合」、「合拿一嗎」，但語意不清，實無法以片段、語意不清之對話，即認此為被告與邱志豪間本次交易毒品之對話紀錄，是前開對話紀錄截圖亦難為有利被告之認定。 　㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之 公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告本身即有施用毒品及販賣毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告販賣第二級毒品，若非有利可圖，豈可犯險進行交易，參以被告於原審準備程序時供稱：當時伊剛好要購買毒品，但是因為購買大數量之毒品比較便宜，所以購買35公克，就偷偷將部分收起來，向邱志豪說上游沒有給伊這麼多毒品，藉此幫助自己購買單價比較便宜之毒品等語（見原審卷第70頁），被告確有賺取價差之想法，足見被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。其辯護人辯稱被告之行為，不構成販賣毒品，除了前述之幫助持有、幫助施用毒品外，至多構成轉讓毒品云云，自非可採。 　㈥綜上所述，被告之犯行堪以認定，本案事證明確，應予依法 論科。 二、論罪科刑 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告固於警詢時供稱：毒品來源為綽號「豐哥」之成年男子等語（見前揭偵查卷第10、197頁），經原審函詢臺北市政府警察局萬華分局是否有因被告之上開所述而查獲其他正犯或共犯，該分局函覆：被告供稱毒品來源為綽號「豐哥」，惟除其單一指述外，並無其他證據可證明，故未查獲其毒品上游等語，此有該分局113年4月22日北市警萬分刑字第1133030480號函在卷可查（見原審卷第39頁），是並未能實際查獲相關犯罪事證，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 三、駁回上訴之理由 　㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，並審酌被告正值壯 年，本應依循正軌賺取金錢，詎其竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，且於法院審理中否認犯行，犯後態度非佳，兼衡被告之犯罪動機，智識程度為高中肄業，家庭經濟生活勉持等一切情狀，量處有期徒刑12年6月。並就沒收部分以：未扣案之犯罪所得4萬1,600元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。 　㈡被告上訴雖否認犯行，然其有前揭之犯行已如前述，其上訴 為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鄭芸提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖建傑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　章曉文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴威志　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。