毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5852號 上 訴 人 即 被 告 吳耿華 選任辯護人 施泓成律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園 地方法院112年度訴字第1158號中華民國113年5月30日第一審判 決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第13143號、第 15186號、第29918號及第43244號），提起上訴，本院判決如下 ： 　　主　文 原判決關於吳耿華共同犯製造第三級毒品未遂罪之刑部分撤銷。 上開撤銷部分，吳耿華處有期徒刑壹年肆月。 　　事實及理由 一、本案審理範圍 (一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。 (二)本件被告及辯護人提起上訴後主張：僅針對量刑上訴，我覺 得判得太重，希望從輕量刑等語(參見本院卷第130頁、第148頁)；檢察官就原審諭知被告有罪部分則未提起上訴，足認被告及辯護人已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑是否妥適之依據，原審判決有關沒收之部分亦同，核先敘明。 二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名 (一)吳耿華與張天送、周耀廷、朱育葳(以上三人業經原審判決 確定)、鍾傑安（另經檢察官通緝）均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得製造，詎吳耿華與周耀廷、朱育葳、鍾傑安，竟共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，由鍾傑安負責聯繫愷他命粉末貨源，並指示周耀廷於民國110年7、8月間，前往桃園青埔高鐵站向曾堃荃（另案由檢察官偵辦中）拿取愷他命粉末後轉交朱育葳，朱育葳再將愷他命粉末交由吳耿華製造結晶，張天送則基於幫助製造第三級毒品之犯意，提供其位於桃園市○○區○○路000巷00○0號6樓之住處（下稱甲地），供吳耿華製造愷他命結晶，並依吳耿華之指示購買燒杯等器具，供吳耿華製造愷他命結晶，此間朱育葳即依鍾傑安之指示，於110年8月4日前之同月初某日在甲地，將愷他命粉末約300多公克交付予吳耿華，再由吳耿華則使用張天送依其指示購買及其自行購入如附表編號⒋至⒘所示之器具，在甲地欲以無水酒精燒煮愷他命粉末後加鹽酸靜置結晶之方式，製造愷他命，嗣因警方於110年8月4日在甲地搜索，扣得如附表編號⒈至⒊所示之愷他命粉末、如附表編號⒋至⒘所示之器具，查無已製造完成之愷他命結晶而未遂。 (二)核被告吳耿華所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之製造第三級毒品未遂罪。 三、刑之減輕事由 (一)被告吳耿華等人已取得愷他命粉末為原料，並購置燒杯等器 具，已著手製造第三級毒品愷他命，然尚未將之製成結晶狀態即為警查獲，尚未達於既遂程度，其情節及對社會之危害相對較輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 (二)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查被告吳耿華於偵查中、原審及本院審判中均自白本案製造毒品愷他命未遂之犯行(參見偵43244不公開卷第7頁、原審卷二第150頁及本院卷第157頁)，自應依該條規定遞減輕其刑。 (三)再者，被告吳耿華於111年3月23日偵查中供出本案係由同案 被告○○○參與本案以愷他命粉末作為原料，欲製造愷他命結晶而未遂之犯行（參見偵字第43244號不公開卷第6頁），檢察官因而核發指揮書命警方追查同案被告○○○等人參與本案之犯行，並於循線查獲其他同案被告後一併提起公訴，是被告吳耿華就本案製造第三級毒品未遂之犯行，自符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應依該條規定遞減輕其刑至三分之二，同時考量被告吳耿華於本案所收受而欲製造成結晶狀態之愷他命數量非少，所查獲製毒工具種類多樣，情節非輕，乃不予免除其刑。 (四)另按毒品危害防制條例第17條第1項係針對犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之被告所為特別制定之減免其刑規定，茲相對於證人保護法第14條係就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，是毒品危害防制條例自屬特別法而應優先適用，是以犯上開條例第4條罪之被告，若同時符合上揭二法律之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用毒品危害防制條例第17條第1項規定(最高法院1-2年度台上字第1022號刑事判決參照)。查被告吳耿華於偵查中已明確指證本案共犯○○○亦參與交付愷他命粉末作為原料後欲製造愷他命結晶之犯罪事實，並業經檢察官同意依證人保護法規定減輕其刑(參見偵字第43244號不公開卷第7頁)，固符合證人保護法第14條第1項規定，然其此部分之犯行，既應優先依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，自無證人保護法第14條第1項規定之適用，附此敘明。 四、撤銷改判之理由、量刑應審酌事項 (一)原審判決以被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之製造第三級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而：1、按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。查被告吳耿華於本案符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，且因該條同時有免除其刑之規定者，自得減輕至三分之二，則原審判決疏未說明依法得減至三分之二之處斷刑範圍，且漏未說明不予免除其刑之理由，稍有疏漏，自難期其量刑之審酌妥適，此為其一。2、又被告吳耿華除於偵查中指述本案共犯○○○亦參與交付愷他命粉末作為原料後欲製造愷他命結晶之犯罪事實，此間並經檢察官同意適用證人保護法規定而以證人身分在場作證，雖應優先適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，不再依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑(已如前述)，仍足認其知所悔悟，始願配合檢警釐清案情及查獲共犯，有助於維護社會秩序，防止毒品之擴散，犯後態度甚佳，原審判決疏未審酌此情，容有未盡周延之處，此為其二。3、從而，被告及其辯護人提起上訴主張原審判決量刑過重，請求再予以從輕量刑，尚非全然無據，自應由本院將原審判決就被告吳耿華所定之宣告刑予以撤銷改判。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳耿華先前有施用、持 有第二級毒品、幫助製造第三級毒品、公共危險及持有非制式手槍等前科紀錄，素行不佳，且明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，大量製造毒品後即係提供予不特定之他人施用，足以影響他人身心健康、危害社會秩序，竟為謀一己私利，著手進行本案製造毒品愷他命結晶而未遂之行為，實值非難，惟念及被告吳耿華自始大致坦承犯行，知所悔悟，並配合檢警釐清案情及查獲共犯，犯後態度甚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，以及被告吳耿華於本院審理時自陳：我高中畢業，之前做鐵工，平均月收入四、五萬元，未婚，需扶養父母，沒有小孩之智識程度、家庭生活及經濟狀況（參見本院卷第157頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第369 條第1項前段 、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。 本案經檢察官彭師佑偵查起訴，由檢察官王正皓到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊仲農 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭秀玉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【附表】 ★民國110年8月4日在桃園市○○區○○路000巷00○0號6樓（即甲地）搜索、扣押之物 ●臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參見偵字第15186號卷第164-171頁）。 編號 物品名稱、數量與鑑定結果 鑑定書文號／備註 ⒈ 白色粉末1包（含包裝袋1個） ●搜索扣案時之毛重0.36克、淨重0.06公克 ●鑑定結果（目錄表編號3）： 　⑴實稱毛重0.3920公克 　⑵淨重0.1690公克 　⑶取樣0.0522公克 　⑷餘重0.1168公克 　⑸檢出微量愷他命成分。 ⑴交通部民用航空局航空醫務中心110年8月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 ⑵原起訴書附表編號1「愷他命粉末4包」（搜索扣案時之毛重分別為「0.36公克」、「1.06公克」、「0.78公克」、「1.83公克」）之第1包（「0.36公克」、）。 ⒉ 米白色粉末1包（含包裝袋1個） ●搜索扣案時之毛重7.68公克、淨重7.08公克 ●鑑定結果（目錄表編號7）： 　⑴實稱毛重7.7310公克 　⑵淨重7.0660公克 　⑶取樣0.1310公克 　⑷餘重6.9350公克 　⑸檢出愷他命成分，純度低於1％，不計算純質淨重。 交通部民用航空局航空醫務中心110年8月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書 ⒊ 淡黃色粉末1包（含包裝袋1個） ●搜索扣案時之毛重5.42公克 ●鑑定結果（目錄表編號10）： 　⑴實稱毛重5.4610公克 　⑵淨重4.7960公克 　⑶取樣0.2270公克 　⑷餘重4.5690公克 　⑸檢出愷他命及微量甲基安非他命成分，愷他命純度2.8％，純質淨重0.1343公克。 ⑴交通部民用航空局航空醫務中心110年8月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書 ⑵原起訴書附表1編號21 ⒋ 收納箱1個 本案犯罪所用之物 ⒌ 酒精桶1桶 ⒍ 電子磅秤1個 ⒎ 量筒1個（初驗安非他命） ⒏ 燒杯2個 ⒐ 玻璃罐3個（鹽酸、酒精、鹼水） ⒑ 燒杯1個（初驗愷他命） ⒒ 盒子1個 ⒓ 加熱盤1個 ⒔ 罐子9個（酒精5罐、油罐1罐、燒杯1個、噴霧器1個、盤子1個） ⒕ 量杯1個 ⒖ 袋子1個 ⒗ 漏斗、試紙、錐形瓶、抽氣馬達、濾紙1組 ⑴本案犯罪所用之物 ⑵原起訴書附表1編號17 ⒘ 垃圾桶1個 ⑴本案犯罪所用之物 ⑵原起訴書附表1編號18