毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6021號 上 訴 人 即 被 告 吳承穎 選任辯護人 林讌珍律師(法扶律師) 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11 2年度訴字第1284號，中華民國113年7月16日第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第35719號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、審理範圍 　　上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決判處被告吳承穎犯販賣第二級毒品未遂、共同販賣第二級毒品未遂之罪刑（共2罪），被告不服提起上訴，於本院審理時，明示主張僅就刑的部分提起上訴，不及原判決其他部分（參本院卷第96頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。 二、被告上訴答辯及辯護人辯護理由略以：被告於民國112年2月 13、14日所犯販賣第二級毒品未遂罪部分（即原判決事實欄㈠部分），已供出毒品來源林○○，林○○並為警方查獲，應有毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定之適用，又被告於本件兩次販賣均未遂，危害有限，所犯顯情輕法重，應予酌減，原判決漏未審酌適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，且量刑及定刑過重，應予撤銷改判。 三、本院之判斷（即上訴駁回之理由） 　㈠關於毒品條例第17條第1項規定部分，查被告於112年4月24日 所犯共同販賣第二級、第三級毒品之想像競合犯部分（即原判決事實欄㈡部分），被告於是日為警方查獲後，供出販賣第二級毒品來源為林○○，經檢警循線偵辦，因而查獲林○○於上開期日與被告共同販賣毒品之事實，檢察官並即對林○○提起公訴，有臺灣新北地方檢察署113年1月31日函文、同署檢察官112年度偵字第00000、00000、00000號起訴書可稽。是被告此部分所犯，自有毒品條例第17條第1項規定之適用。惟被告於112年2月13、14日所犯販賣第二級毒品未遂部分（即原判決事實欄㈠部分），因證人葉昱和即購毒者並未現身赴約，無從證實被告所供其欲約同上手林○○到場共同販賣毒品予葉昱和之情為真，復無其他證據可佐被告該次販毒之毒品來源為林○○（含臺北市政府警察局南港分局114年2月19日函文及所附資料），且臺灣新北地方檢察署114年2月25日函文，亦指並無因被告供述而查獲毒品來源之正犯或共犯，故不能認定被告於此部分亦有供出毒品來源並因而查獲林○○之情形，即無毒品條例第17條第1項規定之適用。被告及辯護人此部分之主張，並無可採。又被告於本件兩次販賣行為均屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。再被告於偵審中均自白犯行，依毒品條例第17條第2項之規定，均應予減輕其刑。亦即，被告於112年2月13、14日所犯，有2項減刑事由；112年4月24日所犯，有3項減刑事由，依法均予遞減其刑。 　㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要。本院審酌被告兩次販賣毒品對象固為同一人，且犯行均屬未遂階段，惟其兩次著手販賣毒品之數額均達新臺幣3,500元，已與社區毒友間之小額零星販售有所差異，且被告前後2次犯行均係主動向葉昱和兜售，且僅間隔兩個多月，難認被告無主動販毒之慣行，其犯罪情節及主觀之惡性，自非輕微，且查無其販毒有何特殊之原因與環境，再參被告上開遞減其刑後之最低法定刑度，益無科以最低法定刑度猶有情輕法重，顯堪憫恕之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告及辯護人主張應適用上開規定再減輕其刑，顯無可取。 　㈢本院審酌被告上開販賣第二級毒品及共同販賣第二級、第三 級毒品未遂之販賣對象、價額、數量，及被告係主動釋出販毒訊息等情節，再參被告於本院自承其販毒之動機係為了賺取價差以持續購買毒品施用，且為警查獲時所持有之毒品數量不低，並被告高職肄業之智識程度，其擔任廚師工作已數年，家有父母，尚無妻小待照養之家庭生活狀況及經濟情形，並其犯後坦承犯行，具有悔意等一切情狀，並參被告所犯數罪之犯罪類型、罪質、侵害法益，及非難重複程度、矯正必要程度，與其人格特質等情狀，認原判決就被告所犯2罪，於減刑後各量處被告有期徒刑2年6月、1年10月，並定應執行刑有期徒刑3年4月，皆屬妥適，並無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入之情形，定刑部分亦無違反刑法第51條第5款之外部界限，及平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限。被告及辯護人抗辯原判決量刑及定刑過重，並無足採。 四、綜上，原判決刑的部分即其量刑與定刑，均無違誤，被告及 辯護人猶執前詞上訴，認原審刑的部分過重，為無理由，應予駁回。 五、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。 六、本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官詹常輝於本院實行公 訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳啟文 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。