詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6050號 上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 被 告 陳英新 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院113年度 金訴字第149號，中華民國113年9月27日第一審判決（起訴案號 ：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第1014號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　事實及理由 一、本案審判範圍： 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。是科刑及沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實及沒收為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。 　㈡本件僅檢察官提起第二審上訴，被告甲○○（下稱被告）並未 提起上訴。依檢察官上訴書所載及於本院準備程序及審理中表示：僅就原判決量刑部分上訴，原審依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，認事用法有違誤等語（本院卷第23、62、87頁），足認檢察官只對原審有罪部分之科刑事項提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。故本院係依原審認定被告係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，並依想像競合犯規定從重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪之犯罪事實據以審查量刑妥適與否；並逕予引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。 二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥 適與否： 　㈠原審認定被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段 之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。 　㈡被告與「鋼鐵人」、負責載送詐欺集團成員向被害人取款之 司機等詐欺集團成員間，就三人以上共同詐欺取財未遂犯行有行為分擔及犯意聯絡，成立共同正犯。 　㈢被告所犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂等罪， 係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。 　㈣刑之加重減輕： 　1.被告已著手詐欺犯罪之實行，惟未詐欺得手，為未遂犯，既 未生犯罪實害，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 　2.被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月31日制訂 公布，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘於同年0月0日生效之條文中，新設第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」之規定，並就該條所稱詐欺犯罪，於第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」，係有利被告之刑罰減輕或免除其刑原因暨規定，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。故行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯加重詐欺取財未遂罪不諱（聲羈卷第18頁，原審卷第22、64、75、153頁、本院卷第63頁），因被告加重詐欺尚屬「未遂」，復無證據證明被告因本案實際獲有報酬，即無犯罪所得可言，是被告於偵、審均自白犯加重詐欺未遂罪，應認符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定（最高法院113年度台上字第3805號判決同此意旨可參），雖本條項之減刑規定係於被告行為後方新增，然依刑法第2條第1項後段規定，仍應依上開規定，遞予減輕其刑。至檢察官指稱原判決就被告之加重詐欺未遂犯行適用上開規定減輕不當，惟關於詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，就未遂犯無犯罪所得是否適用，固經最高法院113年度台上字第3589號判決為否定見解，但同院113年度台上字第3805、4202、4211、5220號等判決並未排除未遂犯之適用，顯見尚未定論，是難認此部分主張可採。 　3.被告就其參與犯罪組織之事實，業於偵查、原審及本院審理 中均坦承犯行，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑之規定，原應依該規定減輕其刑，惟此部分屬於想像競合中之輕罪，僅於量刑事由中一併衡酌之。 三、駁回上訴之理由： 　㈠檢察官上訴意旨略以：原審以被告無犯罪所得可以繳交為由 ，依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，與最高法院113年度台上字第3589號判決之見解不符，認事用法即有違誤等語。 　㈡原判決依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，並無 違誤，業如前述，按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。本案原審於量刑時，業以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯而有勞動能力，未能深思熟慮參與詐欺集團犯罪組織，且其甫因前案擔任詐欺集團車手案件經檢察官起訴，於具保釋放出看守所後竟又再次加入另一詐欺集團參與詐欺犯行，所為實屬不該，考量其坦承犯行之犯後態度，有合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段所定減刑事由、犯罪動機、目的、手段、素行、擔任之犯罪角色、參與程度及所生損害，暨於審理時自承國中畢業、業工、有1未成年子女及配偶須扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。綜上各節，足認原審於量刑時業以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難謂原判決之量刑有何不當。檢察官上訴執前詞提起上訴，主張原審量刑違誤，尚難認可採，業如前述，原判決依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑所為科刑難認有何違法或不當，應予維持。是本件檢察官之上訴並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官高永棟提起上訴，檢察官 黃子宜到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　游士珺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳祚丞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃于真 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　游秀珠 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日