毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6156號 上 訴 人 即 被 告 朱惠駿 選任辯護人 陳稚平法扶律師 上 訴 人 即 被 告 陳建良 指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方 法院113年度訴字第334號，中華民國113年9月5日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第10068、10631號 ），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、朱惠駿、陳建良均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列 管之第二級毒品，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由朱惠駿出面於民國112年9月6日18時39分許，以通訊軟體LINE約定以新臺幣（下同）2萬2,000元出售第二級毒品甲基安非他命半台（即17.5公克）予李仁智，雙方議定，李仁智即於同日19時17分許，轉帳2萬2,000元至朱惠駿所指定、陳建良申辦之華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），朱惠駿則於同日19時21分許，將李仁智傳送之匯款成功截圖傳送予陳建良，並告以給付上揭毒品之時間，陳建良遂將上開甲基安非他命交付朱惠駿，朱惠駿即於翌（7）日4時7分許，至李仁智位於桃園市○○區○○○街00號2樓之9居所樓下，將16公克之甲基安非他命交付李仁智。李仁智於收受毒品後，雖察覺毒品重量比約定的17.5公克短少1.5公克而與朱惠駿爭執，經朱惠駿告以藥頭現在給他的方式都是4的倍數，嗣後仍接受朱惠駿之說法並完成上開交易。嗣於112年9月19日12時42分許，經警另案拘提李仁智到案，並扣得甲基安非他命（總淨重2.11公克）、吸食器等物（李仁智所涉施用及持有第二級毒品罪嫌，另案偵辦，嗣經臺灣桃園地方檢察署以112年度毒偵字第6124號認其無繼續施用毒品傾向而不起訴處分）；繼於113年1月22日13時36分許，為警在新北市○○區○○路0段000巷00號前，拘獲陳建良，並扣得陳建良供聯繫毒品交易使用之手機1支（IMEI碼：000000000000000，門號0000000000號SIM卡1張）；再於113年1月22日15時10分許，為警在新北市○○區○○街0號10樓之18，拘獲朱惠駿，並扣得朱惠駿供聯繫毒品交易使用之手機2支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000，門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 甲、上訴人即被告朱惠駿部分： 壹、程序部分： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告朱惠駿及辯護人均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明力，見本院卷第91頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告朱惠駿固坦承偵查卷內（臺灣桃園地方檢察署112 他8805卷一第33至45頁、112他8805卷二第159至163頁）所示對話紀錄分別為其與李仁智、陳建良之對話，且確實有告知李仁智本案帳戶，並請李仁智匯款至本案帳戶，且於李仁智匯款後有自陳建良處取得甲基安非他命，並隨後有交付甲基安非他命給李仁智，惟矢口否認有本案共同販賣第二級毒品犯行，被告朱惠駿及辯護人辯稱：依陳建良證述，陳建良只是單純販賣甲基安非他命給朱惠駿，沒有跟被告朱惠駿共分販毒的所得，並沒有跟被告朱惠駿共同販賣的情事，故被告朱惠駿並沒有如起訴書所載共同販賣之犯行；李仁智購毒的款項2萬2,000元是全數直接匯入本案帳戶，被告朱惠駿並沒有獲得任何款項，至於陳建良交付被告朱惠駿之毒品數量，亦難以認定有17.5克，則被告朱惠駿已經將取得的毒品全數交付李仁智，沒有獲得利益，故難以認定被告朱惠駿有營利的意圖，又陳建良販賣毒品給被告朱惠駿，與被告朱惠駿將毒品轉讓給李仁智，是兩個獨立的行為，被告朱惠駿僅成立幫助施用毒品或轉讓毒品；被告朱惠駿和陳建良之間有談論到部分的金額，此僅是借款及還款所為的表示，與毒品交易並沒有關係；我們銀貨兩訖之後，李仁智告訴我毒品的量有少，我們才會有LINE的對話，用以前的債務款項去抵；之前會跟陳建良有多次對話，是因為當時他在做水電，我在幫他找客戶，陳建良稱「要晚一點，如果有急的話身上還有8」、我回稱「可能要拜託你，這是我要帶去林口的」及陳建良回稱「可我現在沒有，他要等我桃園回來」等語是指冷氣的設備、零件，「他」是誰我不知道云云。惟查： （一）上揭事實，業據同案被告陳建良於原審坦承不諱（見原審 卷第70、129頁），並經證人李仁智於警詢及偵查中之證述明確在卷（見112他8805卷一第11至19、25至31、91至102頁），且有被告朱惠駿與李仁智之通訊軟體對話記錄擷圖照片（見112他8805卷一第33至45頁）、陳建良與被告朱惠駿之通訊軟體對話記錄手機翻拍照片（見112他8805卷二第159至163頁）、監視器影像擷圖照片（見112他8805卷一第47至51頁）、陳建良之金融帳戶基本資料（見112他8805卷一第55頁）、臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第339號鑑定書（見112他8805卷一第104頁）在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。 （二）被告朱惠駿與陳建良為本案共同販賣第二級毒品： 　　　按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡或犯罪構成要件行 為之分擔為成立要件。至共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，亦不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者即屬之。又就販賣毒品而言，凡涉及雙方看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等事項者，即屬有關販賣毒品構成要件行為，若有該販賣毒品之犯意聯絡，或參與該要件行為之分擔，即認有共同實行販賣毒品之情形，應論以販賣毒品之共同正犯（最高法院113年度台上字第3466號判決意旨可資參照）。查： 　　1.觀諸被告朱惠駿與陳建良間之對話紀錄，被告朱惠駿於11 2年9月6日傳送李仁智匯款至本案帳戶之交易紀錄截圖，並向陳建良稱：「可能要拜託你問個時間，我這是要帶去林口的」，陳建良回稱：「可我現在沒有誒 他要等我桃園回來」等語（見112他8805卷二第160頁右下角），足見陳建良於看見李仁智匯款至本案帳戶之交易紀錄截圖後，並看到被告朱惠駿跟其說：「可能要拜託你問個時間，我這是要帶去林口的」等語後，即知道被告朱惠駿已成功招攬李仁智進行毒品交易，並已使李仁智匯款至本案帳戶中，隨後即應將毒品交付予被告朱惠駿，推由被告朱惠駿出面交付毒品以完成毒品交易，是陳建良方會回稱：「可我現在沒有誒 他要等我桃園回來」之內容，且足證被告朱惠駿與陳建良係基於販賣第二級毒品之犯意聯絡下，由被告朱惠駿出面攬得購買毒品之李仁智使其匯款至本案帳戶後，負責交付毒品與李仁智，陳建良則負責覓得毒品交付與被告朱惠駿，而為客觀上之行為分擔。 　　2.又觀諸前揭對話訊息前之同日訊息，被告朱惠駿向陳建良 稱：「一個5000今天應該會回」、「還有2500（不知去向）」、「一個1500林口的在裝智障」（見112他8805卷二第159頁），及前揭對話訊息後翌日之訊息，被告朱惠駿傳送他人向其稱「我只要1個」之對話訊息截圖給陳建良，並向陳建良稱：「他暫時沒有要理我的樣子」，隨後陳建良向被告朱惠駿稱：「要晚一點，如果有急的話身上還有8」，被告朱惠駿回稱：「想要新的又怕新的不好」，陳建良回稱：「看你要不要先拿，等新的來看是要換還是怎樣嘍」等語（見112他8805卷二第162至163頁），而有諸多涉及毒品交易之對話內容，且被告朱惠駿會向陳建良報告他人向其表示想購買毒品之訊息，也會向陳建良報告款項收回之近況，足見被告朱惠駿與陳建良於毒品交易上存在合作關係，益證於本案時間被告朱惠駿與陳建良係有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡至明。 　　3.再觀諸被告朱惠駿與李仁智間之對話紀錄，於李仁智匯款 前，被告朱惠駿與李仁智就毒品交易之價、量、給付方式詳細討論，李仁智先詢問「你說半台（即17.5公克)多少」，經雙方討價還價，被告朱惠駿稱：「少100，1400的話24囉」，李仁智稱:「24?」「那我問問看」，被告朱惠駿即向李仁智稱：「22可以 但錢要直接給我 沒辦法就只能24」，李仁智稱：「直接給現」，被告朱惠駿稱：「你這樣人家還要跑一趟路」，李仁智稱：「誰」，被告朱惠駿稱:「我也是要給他車錢也是要幫人家處理地方」．．．、「你不覺得 我開28你也要挺我嗎」（見112他8805卷一第38至39頁），顯見被告朱惠駿就毒品交易價額具有議價權限，李仁智亦認為係與被告朱惠駿進行毒品交易，方會稱：「我現在直接給你錢」（見112他8805卷一第39頁）。而於被告朱惠駿交付毒品給李仁智，李仁智發現毒品數量不足向被告朱惠駿反應，被告朱惠駿即向李仁智分析購入價額並為安撫，告以：「抱歉，他現在上給我的方式都是四的倍數」「所以是16個」等語，李仁智對被告朱惠駿交付比約定數量少之毒品不滿意而抱怨：「我錢直接先給了你我也沒說什麼，你要我挺你，我挺你了，結果昨天晚上18點多到現在我也認了，現在17.5給我16這樣差太多了」「差了1.5」，被告朱惠駿告以「單價差了114」「是」「最後等同你拿到24」「那各退一步取23可以接受嗎」．．．「你現在等於22000拿16個」「還有人送」「還是品相好的」「你去找」「找到我買回來都可以」等語，李仁智稱:「現在先不論交情 在商言商 如果是你會怎麼做」等語（見112他8805卷一第42頁），被告朱惠駿則稱：「我不想多說」「數字上」「沒有問題」「1375」跟「1251」「差了1984 你還欠我1600 我回去退你400 不用找 要講成這麼難聽 在商言商」等語（見112他8805卷一第43頁），而願意以其對李仁智之債權抵銷本次毒品交易因數量不足而產生之價差，顯見李仁智亦係以被告朱惠駿為對象而進行毒品交易甚明；又前揭對話紀錄所示內容，核與李仁智於偵查證稱：安非他命部分，是在112年9月7日凌晨4點左右，在住處樓下跟LINE暱稱「廷緯」（即被告朱惠駿）以22,000元買16公克安非他命等語（見112他8805卷一第98、100頁）互核相符。從而，被告朱惠駿係基於與陳建良共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，要李仁智匯款到陳建良申辦之本案帳戶，而參與毒品買賣，其所負責之交貨、要求買方李仁智匯款等行為，均屬販賣毒品之構成要件行為，是被告朱惠駿與陳建良共同販賣第二級毒品與李仁智之犯行，當可認定，自應成立販賣毒品之共同正犯。 （三）被告朱惠駿所辯均不可採： 　　1.被告朱惠駿辯稱：依陳建良證述，陳建良只是單純販賣甲 基安非他命給我，沒有跟我共分販毒的所得，並沒有跟我共同販賣的情事，我沒有如起訴書所載共同販賣之犯行云云。惟查： 　　⑴陳建良固稱本案其僅係販賣給被告朱惠駿，其不知道被告 朱惠駿跟其拿毒品是要拿給別人等語（見原審卷第69、120頁）。然觀諸被告朱惠駿與陳建良間之對話紀錄，於被告朱惠駿跟陳建良說：「可能要拜託你問個時間，我這是要帶去林口的」等語後，陳建良回稱：「可我現在沒有誒 他要等我桃園回來」之內容，足見陳建良明知被告朱惠 駿是要向其拿毒品後交付給他人甚明，是陳建良所述不實，不可採信。至被告朱惠駿嗣於本院審理中供稱所指之物係指冷氣的設備、零件云云，惟經本院詢問「他」是誰，其則答稱「我不知道」云云，其此番辯稱係指冷氣設備、零件之交易，於偵查及原審均未曾提及，可見其係臨訟杜撰之詞，不可採信。 　　⑵遑論於本次對話紀錄前後，被告朱惠駿尚會向陳建良報告 他人向其表示想購買毒品之訊息、款項收回之近況，顯見被告朱惠駿與陳建良於毒品交易上存在合作關係，否則毒品交易觸犯刑度甚重而應隱密行之，且就毒品之價量、數額亦涉及同業競爭之營利多寡，若無合作關係，為何被告朱惠駿要對陳建良翔實報告如上，甚至直接要李仁智匯款到陳建良申辦之本案帳戶，於李仁智匯款後，即轉貼李仁智匯款資訊予被告陳建良，有其2人之LINE對話截圖可證，就此益證陳建良與被告朱惠駿係共同販賣毒品與李仁智甚明。從而，被告朱惠駿所辯，不可採信。 　　2.被告朱惠駿另辯稱：李仁智購毒的款項2萬2,000元是全數 直接匯入本案帳戶，我並沒有獲得任何款項，至於陳建良交付我之毒品數量，亦難以認定就是有17.5克，則我已經將取得的毒品全數交付李仁智，沒有獲得利益，故難以認定我有營利的意圖，應僅成立幫助施用毒品或轉讓毒品云云。惟查： 　　⑴陳建良與被告朱惠駿係共同販賣毒品與李仁智一節，業如 前述，是李仁智為取得毒品，依被告朱惠駿之要求支付價金至陳建良申辦之本案帳戶中，已屬陳建良、被告朱惠駿共同獲有之利益，是陳建良與被告朱惠駿均有販毒營利之意圖甚明。 　　⑵且於李仁智向被告朱惠駿反應交付之毒品數量不足於約定 之17.5公克時，被告朱惠駿即向李仁智分析購入價額並為安撫，甚至朱惠駿尚稱：「差了1984 你還欠我1600 我回去退你400 不用找 要講成這麼難聽 在商言商」等語（112他8805卷一第43頁），而願意以其對李仁智之債權抵銷本次毒品交易因數量不足而產生之價差，若被告朱惠駿僅係無償為李仁智調取毒品，應向獨自販賣毒品之陳建良反應交付毒品數量不足之事，反而向李仁智表示以其個人對李仁智之債權做抵銷，顯見被告朱惠駿確係基於自己販賣上開毒品之意而與李仁智交易，而非代被告陳建良交易毒品，其因與陳建良基於犯意聯絡共同與李仁智為毒品交易，方會選擇不向陳建良反應毒品數量不足，而選擇出言安撫李仁智，以其對李仁智之債權抵銷價款。從而，被告朱惠駿所辯，要無可採。 　　3.被告朱惠駿另辯稱：我和陳建良之間有談論到部分的金額 ，此僅是借款及還款所為的表示，與毒品交易並沒有關係，我之前會跟陳建良友多次對話，是因為當時他在做水電，我在幫他找客戶，陳建良稱「要晚一點，如果有急的話身上還有8」，其等所述之標的為冷氣設備、零件云云。惟被告朱惠駿與陳建良間就毒品交易有合作關係一節，除對話紀錄中所示被告朱惠駿向陳建良報告款項收回之近況外，被告朱惠駿尚會向陳建良報告他人向其表示想購買毒品之訊息，對話中尚包含關於本案毒品交易之內容，況被告朱惠駿未曾於警偵訊及原審中提及本案交易內容為冷氣零件，忽於本院審理中始以此為由作為答辯，且陳建良於原審中亦已坦承認罪，足認被告朱惠駿與陳建良間對話紀錄所涉之款項金額，並非單純之借款、還款關係，亦非冷氣零件交易事宜，而係涉及毒品交易甚明。從而，被告朱惠駿所辯，不可採信。 （四）綜上所述，本案事證明確，被告朱惠駿前揭犯行堪以認定 ，應依法論科。 二、論罪： （一）被告朱惠駿所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告朱惠駿為本案販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告朱惠駿、陳建良就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 （二）刑之減輕： 　　1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。衡諸販賣毒品固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟被告朱惠駿被查獲之本案販賣毒品交易對象及次數單一，與陳建良共同所獲利益僅為2萬2,000元（依卷內資料係歸於陳建良處分），對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤毒梟、中盤相提並論，且被告朱惠駿並無其他減刑事由，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，堪認有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌量減輕其等之刑。 　　2.無憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨之適用： 　　　上開憲法法庭判決係以「販賣第一級毒品」為前提，且就 情節「『極為輕微』，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌『情輕法重』者」而言。衡酌被告朱惠駿所犯既非「販賣第一級毒品」，犯罪情節亦非輕微，並無罪責不相當之情形，當無援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據，附此敘明。 三、上訴駁回： 　　原審審理結果，認被告朱惠駿所犯罪證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第2項、刑法第59條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告朱惠駿明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，販賣毒品與他人，助長毒品流通之危險，應予非難，兼衡被告朱惠駿矢口否認犯行、本案動機、目的、手段、情節、家庭經濟狀況、智識程度、素行，暨檢察官、被告朱惠駿及辯護人之量刑意見等一切情狀，認被告朱惠駿共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑8年10月；扣案如附表編號1所示手機，為被告朱惠駿所有之物，且有作為本案犯罪工具使用，業據被告朱惠駿坦承不諱（見112年他字第8805卷二第13頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其主文項下宣告沒收；被告朱惠駿本案共同販賣毒品所得共計2萬2,000元，為犯罪所得，且依卷內資料係歸於陳建良處分，雖未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，仍應於陳建良項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，對陳建良追徵之，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告朱惠駿上開犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法減輕其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由。又法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。茲原判決已詳予審酌認定被告朱惠駿犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告朱惠駿犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而認有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，經核並無不合，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告朱惠駿上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當而否認犯行，或主張其坦承轉讓禁藥而請求從輕量云云，均為無理由，應予駁回。 乙、上訴人即被告陳建良部分： 壹、本院審理範圍： 　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告陳建良於本院審理中經合法傳喚無正當理由不到庭，依其刑事上訴狀所載，及辯護人於本院陳述：僅就量刑上訴等語明確（見本院卷第83頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院就此部分僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於此部分犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。 二、維持原判決之理由： （一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 （二）查原審審理結果，認定被告陳建良有如原判決事實欄所示 共同販賣第二級毒品犯行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，及審酌⑴被告陳建良於偵查及歷次審理中均自白販賣第二級毒品行為，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，⑵被告陳建良固於警詢中陳稱毒品上游為「陳雅雯」之人，惟檢警並未因被告陳建良之陳述查獲正犯或共犯一節，有臺北市政府警察局大安分局113年6月18日北市警安分刑字第1133016095號函在卷可稽（見原審卷第91頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑適用，⑶被告陳建良販賣毒品犯行，經前述減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，本案犯罪亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條減輕其刑餘地，⑷司法院憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨係以「販賣第一級毒品」為前提，且就情節「『極為輕微』，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌『情輕法重』者」而言，本案被告陳建良所犯既非「販賣第一級毒品」，犯罪情節亦非輕微，並無罪責不相當之情形，當無援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據，並以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告陳建良明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，販賣毒品予他人，助長毒品流通之危險，應予非難，衡酌被告陳建良於偵審中均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡本案動機、目的、手段、情節、家庭經濟狀況、智識程度、素行，暨檢察官、被告陳建良及辯護人之量刑意見等一切情狀，認被告陳建良共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月，是原判決依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形；至被告陳建良及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟衡酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，其中製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，且依被告陳建良與朱惠駿之對話紀錄，朱惠駿向被告陳建良稱：「一個5000今天應該會回」、「還有2500（不知去向）」、「一個1500林口的在裝智障」（見112他8805卷二第159頁），及朱惠駿傳送他人向其稱「我只要1個」之對話訊息截圖給被告陳建良，並向被告陳建良稱：「他暫時沒有要理我的樣子」，隨後被告陳建良向朱惠駿稱：「要晚一點，如果有急的話身上還有8」，朱惠駿回稱：「想要新的又怕新的不好」，被告陳建良回稱：「看你要不要先拿，等新的來看是要換還是怎樣嘍」等語（見112他8805卷二第162至163頁），顯示被告陳建良有多次販賣毒品之意圖甚明，又除查獲之毒品外，被告陳建良亦向朱惠駿稱：「要晚一點，如果有急的話身上還有8」等語，尚涉另案意圖販賣毒品予他人之犯意，而被告陳建良坦承犯行之犯後態度及其素行，原審已依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，是被告陳建良為貪圖利益，無視我國嚴厲禁絕毒品之法秩序要求，竟販賣毒品予他人，被告陳建良所為不僅助長毒品流通、氾濫，對國人之健康恐產生之危害至鉅，且可能衍生其他社會治安問題，顯難認其犯罪情節極為輕微，尚非屬犯罪另有特殊之原因與環境等事由，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，僅須於量刑時，依刑法第57條所定各款事由而於法定刑度內予以審酌從輕量刑，即足以反應之，故當無情輕法重、罪責與處罰不相當之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告陳建良及辯護人上訴意旨請求與被告朱惠駿同依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，原審量刑依職權之適法行使，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，被告朱惠駿量刑審酌之情形與被告陳建良之情形並不相同，原審量刑之結論並無不合，故其上訴意旨之主張並無足採，為無理由，應予駁回。 （三）被告陳建良於113年12月2日親自蓋章收受本案114年2月13 日審判程序傳票，有本院送達證書可參（見本院卷第73頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　沈君玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫沅孝 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅敬惟 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　6 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣押物名稱暨數量 卷證出處 1 OPPO手機1支（黑色，含SIM卡一張，門號0000-000000，IMEI碼：000000000000000） （朱惠駿）臺北市政府警察局大安分局113年1月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（112他8805卷二第87-91、95-99頁） 2 OPPO手機1支（含SIM卡一張，門號0000-000000，IMEI碼：000000000000000） （陳建良）臺北市政府警察局大安分局113年1月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（112他8805卷二第119-123頁）