毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6289號 上 訴 人 即 被 告 陳志強 指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法 院113年度訴字第717號，中華民國113年11月1日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第16089、16865號） ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、陳志強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年10月19日凌晨1時29分許，持用附表編號1所示行動電話，與黃武平聯繫第二級毒品甲基安非他命交易事宜，並約定由陳志強以新臺幣(下同)985元之價格，出售甲基安非他命1公克予黃武平，黃武平隨即於同日時53分許，將價金985元匯入陳志強指定之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶，陳志強則於同日凌晨5時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前，交付甲基安非他命1公克予黃武平。嗣因陳志強遭查扣附表編號1、2所示之物，而查悉上情。 二、案經臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官簽分、新 北市政府警察局海山分局(下稱海山分局）報告臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺北地檢署檢察官，及臺北市政府警察局大同分局(下稱大同分局)報告臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺北地檢署檢察官偵查後起訴。 　　理　由 一、證據能力 ㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決就認定上訴人即被告陳志強犯行所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，上訴人即被告陳志強於本院審理時雖未到庭表示意見，然其於原審審理及本院準備程序時亦未爭執上開供述證據之證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。 ㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性， 且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應有證據能力。 二、經查： ㈠、上揭事實，業據被告於偵查及原審審理時自白犯罪（見臺北 地檢署113偵16089卷第73至74、84、90至91頁、新北地檢署113偵16971卷第9至11、150至151、154頁，原審卷第86至88、218頁），於本院準備程序時就客觀事實亦坦承不諱（見本院卷第87頁），核與證人黃武平、劉坤榮於警詢、偵訊時證述內容相符（見新北地檢署113偵16971卷第19、23至24、145至146、152頁），並有海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片、被告與黃武平通訊軟體Line對話紀錄截圖照片、監視器錄影畫面截圖照片、中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶交易明細、大同分局建成派出所搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表及扣案附表所示之物可證(見新北地檢署113偵16971卷第45至46-1、57、66、74、119頁、臺北地檢署113偵16089卷卷第86至88頁）。被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。 ㈡、辯護人雖為被告辯稱：被告係以原價轉讓甲基安非他命給黃 武平，並未從中牟利，應僅成立轉讓禁藥云云，惟查： 　⒈按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號判決意旨參照）。而販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，設若被告有償交付上開毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品海洛因交易之理，是被告應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實，應屬合理之認定。 　⒉證人黃武平於偵查時證稱：朋友介紹被告身上有安非他命， 說我可以跟他聯絡，LINE是朋友傳給我我再跟他加朋友聯絡，我跟他只有買過1次而已，112年10月19日凌晨1時29分許，被告打給我，我就跟他報我工作地址，他再給我匯款帳號，我在○○○路與○○○路的7-11匯給他1000元，但因為我是郵局帳戶，所以中國信託ATM會自動扣15元，對方實際拿985元，我有跟對方講，對方說OK，我等了幾個小時，劉坤榮載被告過來，打給我叫我出來，停到我上班的社區的附近，我站在車窗那邊，他先遞給我安非他命1包，又叫我上後座的車，問我可不可以借他錢，但因為我跟他根本不熟，我就拒絕他然後下車等語（見新北地檢署113偵16971卷第145頁），已明確證述其與被告聯絡毒品交易之過程。且觀諸其證述情節，其就與被告關於本案毒品交易過程之核心事實，自始至終均為一致之證述，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，證人之證述並非虛妄，而具有高度憑信性。 　⒊而被告於偵查中亦供稱：是我先打給他，問他需不需要貨， 他傳給我他工作的地址，原本我跟黃武平約定1公克即1包1000元，但因為有被扣掉手續費，我覺得沒關係，所以我實收985元，他傳給我匯款985元的單據後，我過幾小時才過去把安非他命交給黃武平，後來黃武平有上車，我有跟他講借錢的事情等語（見新北地檢署113偵16971卷第150頁），核與證人黃武平前開證述情節相符。且觀諸卷附被告與黃武平間之LINE對話紀錄，亦顯示112年10月19日凌晨1時29分許，確係被告先以語音通話方式直接與黃武平聯繫、對話後，黃武平傳送其工作地址，再以語音通訊話方式與被告對話，被告旋即傳送郵局帳戶帳號資料，黃武平旋即轉送匯款單據甚明。綜上以觀，本案毒品交易之數量、價格，均係由被告與黃武平直接議定，且直接收取價金、交付甲基安非他命與黃武平之人均為被告本人。 　⒋且依證人所證述之情節、被告供述，及其2人間之對話紀錄可 知，被告係主動聯繫被告詢問是否需要毒品，並就毒品價格具有決定權利，而於本案毒品交易居於優勢、主導者地位，且其向黃武平收取價金，嗣交付毒品之作為，係基於賣方地位，完成其自身與黃武平之毒品交易約定。從而，可認被告對於販賣甲基安非他命與黃武平之時間、地點及交易價額為何等節均具有自主決定權，要與轉讓毒品情形實有不同，益徵本案交易模式與一般毒品交易之出賣人角色完全相同，自屬販賣行為。 　⒌辯護人雖辯以：被告僅係將其持有之毒品變現，並無從中獲 利，無圖利之行為及意圖等語，然查： 　⑴販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並 重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 　⑵查黃武平係經由友人介紹，始與被告互加LINE通訊軟體好友 ，進而與被告為本案毒品交易一節，業據證人證述如前，可見被告與黃武平並無特殊親誼關係，依常情判斷，被告販賣甲基安非他命予黃武平，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪查緝風險，甚至耗費時間、勞力與其交易之理？且觀諸卷附被告與黃武平間之LINE對話紀錄，除本次毒品交易外，黃武平亦曾於同年10月27日，以LINE詢問：「短頭髮（意指甲基安非他命，此據證人於警詢時證述綦詳）現在怎麼樣」，被告旋回以：「有」、「缺現金」，黃武平復詢問：「不能通容一下欠可以嗎」，被告則回以：「老大我不是只有你一位客人，而且我外面被欠的夠多了」（見新北地檢署113偵16971卷第70頁反面），由此足徵被告確有藉由販售甲基安非他命而牟利，其主觀上確有營利之意圖甚明。辯護人前開置辯，洵無足採。 ㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法 論科。 三、論罪 ㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡、刑之減輕事由說明 　⒈按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差， 其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號刑事判決參照）。查被告於本院準備程序時雖供稱：我否認販賣，僅成立轉讓等語（見本院卷第86、87頁），惟亦明確供承：我與黃武平有匯款紀錄，這些我都沒有否認，112年10月19日凌晨1時29分許我有用行動電話與黃武平聯絡，同日凌晨1時53分許，黃武平匯款985元給我，是我電話跟他說的價錢，我叫他匯款1000元給我，扣完手續費就變成985元，我在同日凌晨5時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號交付毒品給黃武平，我拿給黃武平的毒品是我自己要施用的等語（見本院卷第86、87頁），顯已就販買毒品罪之主要事賽為肯定之供述，揆諸前開說明，應認被告於本院審理時對於販賣毒品犯行已自白犯罪，且其於偵查及原審審理時亦自白犯罪（見新北地檢署113偵16971卷第150頁、臺北地檢署113偵16089卷第74頁，原審卷第87至88頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⒉本案無刑法第59條減刑規定之適用 　⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 　⑵被告所犯販賣第二級毒品罪，固為最低法定刑有期徒刑10年 以上之重罪，然查被告前因販賣第二級毒品犯行，迭經本院以101年度上訴字第2453號判決、最高法院以102年度台上字第238號判決，論罪並判處有期徒刑7年1月、7年2月確定，且入監執行等情，此有本院被告前科紀錄表在卷可證(見本院卷第52至57頁），自應知悉販賣毒品為法所嚴禁之事，卻於上開案件假釋出監期間，復為本案販賣毒品犯行，尚難認本案有何顯可憫恕之情，況被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，實難認有何量處法定最低刑度猶嫌過重之情形，是被告本案販賣毒品犯行，無刑法第59條規定適用之必要。被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，應無理由。 　⑶至辯護人固稱：被告係因黃武平亟須施用毒品之際，一時失 慮致觸犯法網，且毒品交易數量、價格甚微，亦未獲得利益，客觀以觀，縱依偵審自白減刑，猶屬過重云云。然被告前因販賣毒品犯行，經法院論罪處刑，且長時間入監服刑，已如前述，其受身陷囹圄之苦，若仍無法自我覺悟，且黃武平係透過友人介紹，始知悉被告有販賣毒品，且本件亦係被告主動詢問其有無毒品需求，業經認定如前，顯見被告並未因前案刑之宣告、執行而痛改前非，又其明知法律嚴禁毒品及販毒係屬重罪等情形下，更應知所警惕趁機遠離毒品，而卻仍販賣甲基安非他命與黃武平，實難認被告本案販賣毒品行為有何其情可憫之情形，辯護人上開所辯，自無從為有利於被告之認定。 四、駁回上訴之理由 ㈠、原審以被告所犯事證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟為本案販賣及持有毒品犯行，所為實屬不該。惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況（事涉隱私，詳見原審卷第218頁），暨被告本案犯罪情節(含販賣毒品之種類、數量）、動機、目的及有多次毒品犯罪前案紀錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑5年4月；並就扣案如附表所示被告所有、供犯本件販賣毒品所用之行動電話、電子磅秤，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，及因本案販毒犯行，所獲得之販毒價款985元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收及追徵價額，復於理由中敘明就扣被告所有、扣案之華為Y9 Prime行動電話1支(含門號0000000000之SIM卡1張），非屬供本件犯行所用之物，而不予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：未獲有利益，應僅成立轉讓 ，請求依刑法第59條酌減其刑，原審量刑過重等語，經查： 　⒈本件被告所為應成立販賣第二級毒品罪，業經本院說明如前 ，被告上訴，執詞主張僅成立轉讓一節，洵無足採。 　⒉又本件被告並無刑法第59條情輕法重之情事，亦如前述。被 告上訴請求依刑法第59條酌減其刑云云 ，亦無足採。 　⒊被告以前情指摘原審量刑過重一節，然查： 　⑴犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦與法 官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，確對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，且被害人或社會產生不平之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。 　⑵販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金，審酌被告於本件行為時已成年，且前已因販賣毒品案件經法院為刑之宣告及執行，應已知毒品對人之生命健康影響甚鉅，且為法所嚴禁持有、販賣，竟仍圖以販賣毒品牟利，所為實有不該，復考量販賣之毒品數量、手段，以及其犯後坦承犯行對犯後態度、智識程度、經濟及生活狀況等情節，本院認原審所量處之刑並無過重，且已於判決理由中詳述審酌被告犯罪之動機、目的、分工暨其犯後坦承犯行之態度、智識程度、工作、家庭經濟狀況等量刑因素。被告及其辯護人仍執前詞，請求再予以從輕量刑，為無理由。 ㈢、從而，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。 五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃惠敏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李殷君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周彧亘 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日 附錄：本案論罪法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表 編號 物品名稱 數量、重量 備註 1 Redmi行動電話 1支（IMEI碼：0000000000000號，含SIM卡1張） 2 電子磅秤 1臺