毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6376號 上 訴 人 即 被 告 辛哲宇 選任辯護人 郭峻容律師 王志超律師 上 訴 人 即 被 告 江翰鴻 選任辯護人 李國仁律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院112年度訴字第1346號，中華民國113年9月9日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第8815、10340 、10341號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、緣曾尚霖（其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪，業經原審判處有期徒刑1年2月確定）於民國112年2月18日14時許，透過通訊軟體微信（下稱微信），使用暱稱「有感娛樂-控台比克」以「營業中」等文字張貼販賣愷他命、毒品咖啡包之訊息，並於112年2月20日19時許，向辛哲宇（起訴書誤載為向微信暱稱「凱」，應予更正）聯繫欲以不詳之價格購買毒品咖啡包200包後，辛哲宇與江翰鴻均明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，亦皆預見毒品咖啡包可能混合二種以上毒品成分，竟意圖營利，共同基於縱使所販賣之第三級毒品內混合有二種以上之毒品成分，亦不違背其等本意之不確定犯意聯絡，由辛哲宇指示江翰鴻交付內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱本案咖啡包）200包予曾尚霖，江翰鴻遂於同日19時19分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新北市○○區○○街000號，於同日19時40分許透過不知情之張坤隆由車窗交付本案咖啡包200包予駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之曾尚霖。適有臺北市政府警察局信義分局員警於112年2月20日19時許，執行網路巡邏察覺曾尚霖上開以微信張貼販賣毒品之訊息，於同日19時28分許，佯裝買家，透過微信與曾尚霖聯繫，雙方協議由員警以新臺幣（下同）3,800元購買愷他命2公克，並約定於臺北市○○區○○路000巷00號進行交易，曾尚霖隨即於同日20時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○路000巷00號附近，欲伺機販賣本案咖啡包其中31包（即附表編號1所示）予喬裝買家之警員並完成原先約定之愷他命（即附表編號2所示）買賣交易時，警員即向曾尚霖表明身分，並當場扣得附表編號1、2所示之物及曾尚霖之手機1支（即附表編號3所示之物）；另為警於112年3月9日持檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票，拘提辛哲宇、江翰鴻到案，並扣得辛哲宇之手機1支（即附表編號5所示之物）及電子磅秤1台（即附表編號4所示之物）、江翰鴻之手機1支（即附表編號6所示之物），始悉前情（辛哲宇、江翰鴻被訴販賣第三級毒品即上開愷他命未遂部分，業經原審不另為無罪之諭知，不在本院審判範圍內）。 二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面： 一、按刑事訴訟程序中，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為 其範圍，惟事實審法院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，倘不影響其犯罪事實之同一性者，除檢察官得就起訴之犯罪事實予以更正外，法院在不妨害同一性範圍，亦應依其調查所得之犯罪事實予以審理。而前揭所謂犯罪事實之同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素如人、事、時、地或物等是否相同，或以其侵害性行為之內容是否同一作為判斷之基準，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）或法律評價（包括侵害之法益與成立之罪名）不同，對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，而達於可得確定之程度者，法院自得基於調查證據所得心證，依審判之職權自由認定事實並適用法律；且共同正犯與單獨犯，僅係其犯罪型態有所差異，或涉及與少年等共犯而得否加重其刑外，雖行為態樣有共同正犯、單獨犯之分，然適用之基本法條及所犯罪名並無不同故起訴事實與法院認定之犯罪事實是否同一，應以其基本社會事實或侵害性行為之內容是否相同作為判斷之基準。又基於訴訟制度之原則，法院之審判範圍，以檢察官所起訴之犯罪事實為準，故起訴書應記載犯罪事實以確定其起訴之範圍，是以起訴書犯罪事實欄所記載之犯罪事實，即為法院應予審判之對象，倘若檢察官未依刑事訴訟法第269 條規定，於第一審辯論終結前，對於單一案件之全部事實或數罪案件之部分事實以撤回書敘述理由撤回起訴者，法院自應就起訴書犯罪事實欄所記載之全部犯罪事實予以審理，且不受檢察官起訴書所引法條及罪名之拘束，得依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條，惟應依同法第95條規定將所變更罪名及適用法條告知被告，以保障被告之訴訟防禦權，俾免造成突襲性裁判（最高法院109年度台上字第2988號、111年度台上字第3382號判決意旨參照）。查：本件依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，上訴人即被告辛哲宇、江翰鴻（下稱被告辛哲宇、江翰鴻）與同案被告曾尚霖基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，由辛哲宇指示江翰鴻交付本案咖啡包200包予曾尚霖，江翰鴻遂於112年2月20日19時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新北市○○區○○街000號交付本案咖啡包予曾尚霖，曾尚霖於同日20時40分許，再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○路000巷00號附近，欲販賣愷他命及毒品咖啡包予警員時，警員即向曾尚霖表明身分，並當場扣得附表編號1至3所示之物，進而循線查獲被告2人等情；雖與本院認定曾尚霖向辛哲宇聯繫欲以不詳之價格購買本案咖啡包200包後，被告辛哲宇、江翰鴻基於販賣第三級毒品內混合有二種以上之毒品成分，亦不違背其等本意之不確定犯意聯絡，由辛哲宇指示江翰鴻交付本案咖啡包200包予曾尚霖，江翰鴻遂於112年2月20日19時19分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新北市○○區○○街000號，於同日19時40分許透過不知情之張坤隆由車窗交付本案咖啡包200包予駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之曾尚霖，嗣曾尚霖於同日20時40分許，再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○路000巷00號附近，欲販賣愷他命及毒品咖啡包予警員時，警員即向曾尚霖表明身分，並當場扣得附表編號1至3所示之物，進而循線查獲被告2人之犯罪情節未盡相同。然關於被告2人犯罪行為之時間、地點均大致相同，且均認定「被告辛哲宇指示被告江翰鴻交付毒品咖啡包予曾尚霖，被告江翰鴻遂於同日19時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新北市○○區○○街000號交付本案咖啡包予曾尚霖」，及「曾尚霖於同日20時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○路000巷00號附近，欲販賣愷他命及毒品咖啡包予喬裝警員時，喬裝警員即向曾尚霖表明身分，並當場附表編號1至3所示之物，進而查獲被告2人」等情節，則本件檢察官起訴書所記載之全部事實與本院所認定之犯罪事實，其中關於被告2人主觀犯意與其2人行為在法律上之評價（即所犯罪名之論斷）雖有不同，但其客觀基本社會事實（即被告辛哲宇於112年2月20日指示被告江翰鴻交付本案咖啡包予曾尚霖，嗣曾尚霖與佯裝買家之員警進行毒品交易時，警員即向曾尚霖表明身分，並當場扣得附表編號1至3所示之物，進而查獲被告2人等相關人、事、時、地、物）則大致相同。揆諸前揭說明，本院自應就起訴書犯罪事實欄所記載之「全部犯罪事實」予以審理，且不受檢察官起訴書所引法條及罪名之拘束，得依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條。被告2人辯護意旨稱本案有訴外裁判等語，洵不足採。 二、證據能力方面： 　㈠按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。查：被告辛哲宇、江翰鴻及其等之辯護人固均爭執證人即同案被告曾尚霖於警詢證述之證據能力，暨被告辛哲宇及其辯護人爭執證人即被告江翰鴻於警詢證述之證述能力（見本院卷第137至138頁），而證人曾尚霖於警詢所述是否有向被告江翰鴻購買本案咖啡包，及證人江翰鴻於警詢所述是否依被告辛哲宇指示販售本案咖啡包200包予曾尚霖等情節，與其2人於原審審理中進行交互詰問之證述內容部分不符（見偵8815卷第19至36頁；偵10340卷第47至55頁），酌諸證人曾尚霖、江翰鴻製作警詢筆錄之時點距離本件案發時間較為接近（分別為112年2月20日、21日、3月10日），較無餘裕思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於記憶與經歷，又形式上皆是採用一問一答之方式記載，且其等亦未具體表示有何非基於自由意志陳述之情形，況證人即被告江翰鴻於本院準備程序時陳稱：警詢當時，警察問我的問題都是依照自己的意思自由陳述，筆錄也都是照我的意思所記載，沒有其他不實的地方等語明確（見本院卷第141頁），故證人曾尚霖、江翰鴻上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。 　㈡本件檢察官、被告2人及其等辯護人對本判決所引用其餘供述 證據之證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。又本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告2人及其等辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。至於被告辛哲宇固爭執證人江翰鴻於偵查中未經具結陳述之證據能力（見本院卷第138頁），惟上開陳述並未經本院引用為不利被告辛哲宇認定之依據；另被告江翰鴻雖爭執證人即被告辛哲宇於警詢及偵查中未經具結陳述之證據能力（見本院卷第138頁），然上開陳述並未經本院引用為不利被告江翰鴻認定之依據，自均不贅論此部分證據能力之有無。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　 訊據被告2人固均坦承被告辛哲宇有指示被告江翰鴻交付本 案咖啡包200包予曾尚霖之事實，惟均矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行。被告辛哲宇辯稱：我沒有跟曾尚霖收錢，我不是「凱」，我不知道曾尚霖拿本案咖啡包去交易，我不知道本案毒品咖啡包摻有不同成分云云；其辯護意旨則稱：從監視器畫面、曾尚霖與「凱」的對話紀錄內容與時序，「凱」與被告辛哲宇是不同人，曾尚霖就購買本案咖啡包之過程前後證述不一，且曾尚霖自始皆稱未交付價金給被告辛哲宇，被告辛哲宇只成立轉讓毒品，且被告辛哲宇不知道本案咖啡包內摻有多種毒品等語。被告江翰鴻辯稱：我實際上沒有買賣行為，我不知道本案毒品咖啡包裡面是怎樣的毒品云云；其辯護意旨則稱：「凱」與被告2人是不同人，被告辛哲宇沒有告訴被告江翰鴻本案咖啡包是否要販賣給曾尚霖，也沒有要求被告江翰鴻向曾尚霖收錢，本案被告辛哲宇與曾尚霖間沒有金流，被告江翰鴻沒有販賣意圖，且被告江翰鴻不知道本案咖啡包內摻有多種毒品等語。經查： 　㈠曾尚霖於112年2月20日向被告辛哲宇連繫要取得本案咖啡包 後，被告辛哲宇即指示被告江翰鴻將本案咖啡包200包交給曾尚霖，被告江翰鴻於112年2月20日19時19分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新北市○○區○○街000號，於同日19時40分許透過不知情之張坤隆交付本案咖啡包200包予駕駛車牌號碼000-0000號小客車的曾尚霖，附表編號1所示之物，為被告辛哲宇透過被告江翰鴻交給曾尚霖的本案咖啡包其中31包，且含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，業據被告辛哲宇、江翰鴻供承在卷（見原審第141至160、167至187頁），核與證人曾尚霖於偵查及原審審理時之證述（見偵8815卷第123至127頁；原審卷第258至296頁）、證人張坤隆於警詢及原審審理時之證述（見偵10341卷第37至39頁；原審卷第292至295頁）大致相符，並有微信暱稱「有感娛樂-控台比克」與喬裝買家之員警間之對話紀錄（見偵8815卷第89至93頁）、曾尚霖與「凱」對話紀錄（見偵8815卷第93至99頁）、路口監視器畫面（見偵8815卷第111至115頁；偵10340卷第81至98頁）、曾尚霖之手機備忘錄畫面（見偵8815卷第101至111頁）、員警職務報告（見偵8815卷第45頁）、臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵8815卷第37至41頁）、現場及扣案物品照片（見偵8815卷第81至89、185頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號）（見偵8815卷第167至173頁）在卷可稽。上開事實，首堪認定。 　㈡曾尚霖與被告辛哲宇於112年2月20日聯繫時，已約定以不詳 價格之對價交易本案咖啡包200包： 　⒈證人即同案被告曾尚霖於原審審理時證稱：我本來在電話中 和「凱」說要拿200包咖啡包，「凱」說有100包，200包要等，所以我向被告辛哲宇調，當時被告辛哲宇送來的就是本案咖啡包200包等語（見原審第266至267、276頁）；又被告江翰鴻於警詢時供證：112年2月20日我接到辛哲宇電話，跟我說晚上要「交易毒品」，叫我把咖啡包帶著，18時許我駕駛BPJ-1739號小客車去接我朋友張坤隆，中途接到辛哲宇電話，要我去面交咖啡包200包，他叫我在大約19點半在○○區○○街等一台白色賓士，將毒品拿給賓士裡面的人，那天辛哲宇沒有叫我收錢，應該他自己先收了，那天我先到○○區○○街，白色賓士車出現後，我騙張坤隆說要面交手機，就把本案咖啡包交給張坤隆，讓張坤隆把本案咖啡包200包交給白色賓士車；大概是112年1月底的時候，因為我的小孩剛出生，有一天閒聊，我就問辛哲宇最近在做什麼工作，他跟我說他有在賣毒品這件事，問我要不要幫他跑，然後問我說毒品可不可以先放在我家，然後他有毒品的時候會先拿來我家，有買家要的時候，再幫他拿去賣，他是說去一趟大概都給我1,000至2,000元左右，我只有幫他賣過2次，第2次就是去上述「○○區○○街」賣200包咖啡包，他這次薪水給我2000元現金等語（見偵10341卷第21至24頁），被告辛哲宇復於原審準備程序時供稱：我叫被告江翰鴻把毒品咖啡包拿給被告曾尚霖，數量是200包等語（見原審卷第171頁）；參以曾尚霖與「凱」於同日18時35分至18時47分許之對話紀錄（見偵8815卷第97至99頁）顯示：「凱：現在有100，再多100要晚點，我叫人送上來給我，到了我打給你」、「曾尚霖：好」、「凱：（語音通話）」、「凱：大概幾點要過來？」、「曾尚霖：匯款給你可以嗎」、「凱：這個你確定要用匯的？」、「曾尚霖：沒關係，這個專線我有顧」、「凱：好」、「曾尚霖：帳號給我，我先記，再收回」、「凱：好」、「曾尚霖：好了嗎」、「凱：（回收一則訊息）」、「曾尚霖：可以了」等情，則無論被告辛哲宇是否為「凱」，可見曾尚霖當日即是要向「凱」購買200包咖啡包；而被告辛哲宇亦是交付200包本案咖啡包予曾尚霖，正合於曾尚霖需求之數量，堪認曾尚霖與被告辛哲宇聯繫時，已約明交易標的為本案咖啡包200包之事實。 　⒉再者，被告辛哲宇雖於原審準備程序時陳稱：曾尚霖是我遠 親弟弟的朋友；我指示被告江翰鴻拿給曾尚霖的本案咖啡包200包，價值約1、2萬元等語（見原審卷第169、179頁），惟證人曾尚霖於原審審理時已證稱：我不知道辛哲宇說的遠親弟弟是什麼人，我與辛哲宇沒有親戚關係，是單純朋友，在16歲高中時會一起打籃球，中間一段時間沒有聯絡，後面一起喝酒到汽車旅館玩時才有聯絡等語（見原審卷第261、263、275頁），可見被告辛哲宇與曾尚霖間並無親戚關係，亦無特別深厚之交情；且證人江翰鴻於警詢時供證：我朋友問我哪裡能買到咖啡包，我就問辛哲宇有沒有，他打電話來跟我說毒品的報價跟要去哪找他，我報價1包350元，然後要10包，並與他約時間見面拿取等語（見偵10341卷第25頁），並有其與被告辛哲宇之對話紀錄：「江翰鴻：我朋友在找星巴克，你那邊拿得到嗎」，兩人語音通話後，「江翰鴻：我報350、先10」、「辛哲宇：（ok的手勢圖案）」、「江翰鴻：今天方便嗎」、「辛哲宇：可以，但是要晚上可以嗎」存卷可查（見偵10341卷第97頁），被告辛哲宇於原審審理時亦不否認上開對話紀錄係被告江翰鴻因朋友欲購買毒品咖啡包，而向其報價1包350元，要買10包等情（見原審卷第179至180頁），足認透過被告辛哲宇取得毒品咖啡包（無論被告辛哲宇是否為交易之人），必須支付相當之價金；參以證人曾尚霖對於其取得本案查扣之毒品咖啡包之代價，於警詢時證稱：我於112年2月20日以6,000元購買30包毒品咖啡包；於偵訊時亦具結證稱：我20日是用6,000元買30包毒品咖啡包等語（見偵8815卷第26、124頁），其數量雖與本案認定其向被告辛哲宇購買本案咖啡包數量為200包不符，然已徵被告曾尚霖取得本案咖啡包顯非無償；又證人曾尚霖於原審審理時證稱：我跟被告辛哲宇互相會借錢，都有還，金額大約1、2萬元等語（見原審卷第264頁），可見曾尚霖曾向被告辛哲宇借錢1、2萬元，都有還錢，則依其2人過往之交情，被告辛哲宇既無平白無故贈與曾尚霖1、2萬元金錢之往例，而本案咖啡包數量甚大，價值非微，益徵曾尚霖自被告辛哲宇取得本案咖啡包應有約定支付不詳價金，始合於常情。 　㈢被告辛哲宇、江翰鴻雖均否認有販賣毒品之營利意圖及犯意 。惟按販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院111年度台上字第3092號刑事判決意旨參照）。又販賣毒品之刑責甚重，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平（最高法院111年度台上字第1187號判決參照）。查： 　⒈被告辛哲宇部分： 　⑴證人即被告江翰鴻於警詢時證稱：112年2月20日我接到辛哲 宇電話，跟我說晚上要交易毒品，叫我把咖啡包帶著，18時許我駕駛BPJ-1739號小客車去接我朋友張坤隆，中途接到辛哲宇電話，要我去面交咖啡包200包，他叫我在大約19點半在○○區○○街等一台白色賓士，將毒品拿給賓士裡面的人，那天辛哲宇沒有叫我收錢，應該他自己先收了，那天我先到○○區○○街，白色賓士車出現後，我騙張坤隆說要面交手機，就把本案咖啡包交給張坤隆，讓張坤隆把本案咖啡包200包交給白色賓士車，被告辛哲宇給我薪水2,000元；本案咖啡包來源，是辛哲宇在112年2月15日20時許打電話給我，說要換新版咖啡包，他開車到我位於基隆市○○區○○街000巷00弄00號的住處前，我拿原本辛哲宇給我的藍色提袋下樓，到辛哲宇車上，把舊的毒品換成新的毒品咖啡包，然後我一樣拿著藍色提袋下車，只是我把藍色提袋藏在肚子裡面，辛哲宇把毒品換給我之後就馬上開走，辛哲宇會留一定數量的咖啡包寄放在我這，隨時等他電話去賣等語（見偵10341卷第21至24頁），已明確證述本案毒品來源是被告辛哲宇事先將舊版咖啡包放在被告江翰鴻住處，於112年2月15日經辛哲宇駕駛車輛到被告江翰鴻住處更換成新版咖啡包即本案咖啡包，被告辛哲宇會放一定數量的咖啡包在其住處，其會待被告辛哲宇通知幫被告辛哲宇販賣毒品，其於112年2月20日接受被告辛哲宇指示前往新北市○○區○○街000號與駕駛白色賓士者交易本案咖啡包200包，並透過張坤隆將本案咖啡包交給白色賓士那台車的人，當天沒有收錢，本案有從被告辛哲宇處收取2,000元報酬之事實。再參以被告辛哲宇於警詢時自承：我指示江翰鴻到新北市○○區○○街交付毒品給曾尚霖，我有給江翰鴻2,000元等語（見偵10340卷第25頁；此部分係作為認定「被告辛哲宇」有營利意圖之證據，並非作為被告江翰鴻不利認定之證據，且被告辛哲宇對上開自白並未爭執證據能力，本院當可引用之，下同），並於原審中陳稱：江翰鴻於警詢時說我在112年2月15日20時許，打電話說要換新版的咖啡包，後來我開車到江翰鴻住處樓下，跟江翰鴻交換200包新舊包裝的咖啡包等語，都是正確的，且我有跟江翰鴻說，把毒品交給曾尚霖，會給他2,000元，類似車馬費，這2,000元的代價我應該算有給他等語（見原審卷第175至176頁），足徵證人即共同被告江翰鴻上開警詢之證述，並非子虛，堪認被告辛哲宇確有將一定數量之毒品咖啡包藏放在被告江翰鴻住處，被告江翰鴻會配合被告辛哲宇藏放、出售毒品咖啡包，本案係由被告辛哲宇指示被告江翰鴻到新北市○○區○○街交付本案咖啡包予曾尚霖，且被告辛哲宇有給付被告江翰鴻2,000元代價等事實。⑵又衡以證人曾尚霖於原審審理時證稱：我跟被告辛哲宇是單純朋友，沒有親戚關係，在16歲高中時會一起打籃球，中間一段時間沒有聯絡，後面一起喝酒到汽車旅館玩時才有聯絡等語（見原審卷第263頁），故被告辛哲宇與曾尚霖並非交情甚篤，而本案咖啡包200包價值1、2萬元一節，業據被告辛哲宇自述在卷（見原審卷第179頁），可見曾尚霖向被告辛哲宇取得之本案咖啡包，數量甚鉅，價值非微，被告辛哲宇透過被告江翰鴻將本案咖啡包200包交給曾尚霖，尚給付被告江翰鴻2,000元之代價，茍非有利可圖，被告辛哲宇豈有甘冒販賣毒品之重典，並給付2,000元代價予被告江翰鴻而無償提供毒品咖啡包予曾尚霖之可能？況且，被告辛哲宇於原審審理時亦不否認被告江翰鴻有因朋友欲購買毒品咖啡包，而向其報價1包350元，要買10包等情，業如前語，無論該次每包350元、10包之毒品咖啡包交易有無完成，足見除本案外，被告辛哲宇尚有其他次透過被告江翰鴻販賣毒品咖啡包之情狀，益徵本案被告辛哲宇透過被告江翰鴻交付本案咖啡包200包予曾尚霖，有販賣毒品之營利意圖及犯意無誤。 　⑶至證人曾尚霖於原審審理時雖證稱：我跟被告辛哲宇拿本案 咖啡包200包不用錢等語（見原審卷第263頁），然其於原審準備程序時供稱：以前我和被告辛哲宇去汽車旅館時，有一起喝過1、2包咖啡包，除了本案之外，我沒有和被告辛哲宇、江翰鴻拿過200包這麼多的咖啡包等語（見原審卷第100頁），且本案被告曾尚霖、辛哲宇另外相約之交易地點在新北市○○區○○街000號，數量高達200包咖啡包，已與過往被告辛哲宇在汽車旅館內請曾尚霖喝1、2包咖啡包之情況不同，且曾尚霖凡向被告辛哲宇借錢1、2萬元，都需還錢等情，已如前述，則依其2人過往之交情，被告辛哲宇顯無平白贈與曾尚霖價值1、2萬元本案咖啡包之可能，證人曾尚霖上開證述，要屬事後迴護被告辛哲宇之詞，難認可採，無足為被告辛哲宇有利之認定。 　⑷至證人江翰鴻於原審審裡時證稱：我在警詢說被告辛哲宇在 賣毒品，問我要不要幫他跑，是因為當時我想說供出毒品來源可否減刑；我實際沒有拿到2,000元，隔幾天我跟辛哲宇有出門，辛哲宇請我吃飯，還有幫我買小孩衣服，這些價值2,000元等語（見原審第279、286頁）。然本案被告辛哲宇、江翰鴻均坦承辛哲宇有透過江翰鴻交付本案咖啡包200包予被告曾尚霖之事實，衡諸毒品危害防制條例第17條第1項係規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」苟被告江翰鴻僅係為被告辛哲宇轉讓毒品而非販賣，當可如實陳述，仍可依上開規定減輕或免除其刑，自無刻意為不實證述，自陷於共同販賣毒品之重罪而虛偽證述之必要。再者，被告江翰鴻於警詢中就其與被告辛哲宇如何認識、開始幫被告辛哲宇販賣毒品之原因、依被告辛哲宇指示將毒品咖啡包拿於住處藏放、歷次交付毒品咖啡包予他人、被告辛哲宇給付之報酬金額等細節均證述明確，業如前述(見貳、一、㈡、⒈及㈢、⒈、⑴)，苟非確有其事，當無詳述上開過程、刻意為不實證述之必要。且證人江翰鴻於原審審理時證稱：我跟被告辛哲宇是國小同學，認識10幾年等語（見原審第279頁），則被告江翰鴻與辛哲宇間認識多年，彼此間既無怨隙，衡情尚無必要對被告辛哲宇為不利之虛偽證詞。另關於2,000元報酬部分，被告江翰鴻於警詢時已明確證述：我去新北市○○區○○街賣200包咖啡包，辛哲宇給我2,000元現金等語（見偵10341卷第23至24頁）；於原審準備程序時先改稱：這2,000元應該是車馬費，因為之前我幫他送東西，他都會補貼我油錢，因為我和他很要好，他知道我有小孩、老婆，他都會給我比較多的錢云云，復又改稱：我實際上沒拿到這2,000元，是後來隔幾天我們出去逛街，一些吃飯、小孩的衣服他幫我付，大約就是2,000元等語（見原審卷第152至153頁），是證人即共同被告江翰鴻就本案依被告辛哲宇指示將本案咖啡包200包交給被告曾尚霖，是否有自被告辛哲宇收取2,000元報酬部分，前後供述不一。然審酌被告江翰鴻於警詢時就本案交易細節證述詳實，距離案發時較為接近，尚未及衡量利弊得失，受被告辛哲宇影響可能性較小，復與被告辛哲宇於警詢時自陳：我指示江翰鴻到新北市○○區○○街交付毒品給曾尚霖，我有給江翰鴻2,000元等語（見偵10340卷第25頁）相符，且被告江翰鴻於本院準備程序時陳稱：警詢當時，警察問我的問題都是依照自己的意思自由陳述，筆錄也都是照我的意思所記載，沒有其他不實的地方等語明確（見本院卷第141頁），當以其警詢所述較為可採。綜上，足認被告江翰鴻前揭原審審理之證述，俱屬臨訟迴護被告辛哲宇之詞，無足為被告辛哲宇有利之認定。 　⑸至被告辛哲宇固辯稱：我沒有跟曾尚霖收錢，我不知道曾尚 霖拿本案咖啡包去交易云云；且其辯護意旨稱：從監視器畫面、被告曾尚霖與「凱」的對話紀錄內容與時序，「凱」與被告辛哲宇是不同人，被告辛哲宇只成立轉讓毒品等語。然按販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利意圖為已足，不以實際已有獲利為必要，且祇須以營利為目的，有將標的物銷售賣出之行為，其販賣行為即已完成。是苟標的物已因銷售賣出而交付，縱價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院110年度台上字第3799號判決意旨參照）。本案並未認定被告辛哲宇即為「凱」，曾尚霖與被告辛哲宇聯繫購買本案咖啡包時已約明數量及支付對價，被告辛哲宇指示被告江翰鴻將本案咖啡包200交給曾尚霖，且主觀上有營利意圖及犯意等節，業經認定如前，縱使被告辛哲宇未及向曾尚霖收錢，或不知曾尚霖將本案咖啡包其中31包拿去交易，亦無足為被告辛哲宇有利之認定，被告辛哲宇及其辯護人上開所辯，均難憑採。 　⑹至被告辛哲宇辯護意旨另稱：卷內並無被告辛哲宇與曾尚霖 間的對話紀錄，未見雙方就數量、價金、如何交付為約定，曾尚霖於警詢時亦從未提到辛哲宇，且曾尚霖取得本案咖啡包時，沒有清點，可見被告辛哲宇辯稱將其手上之本案咖啡包送給曾尚霖是可以認定的等語（見本院卷第225至226頁）。然而，曾尚霖與被告辛哲宇聯繫時，已約明交易標的為本案咖啡包200包，且應有約定給付價金等節，業經本院說明如上；又證人曾尚霖於警詢時雖未提及被告辛哲宇，卻已指認被告江翰鴻即為販售附表編號1所示本案咖啡包之人（見偵8815卷第26、28、33至36頁），員警方可透過拘提被告江翰鴻，並經由被告江翰鴻之指述，進而查獲被告辛哲宇，且被告江翰鴻確於當日依被告辛哲宇指示交付本案咖啡包予曾尚霖，益徵曾尚霖於警詢之指證，並非全然無據。 至於曾尚霖於透過被告江翰鴻取得本案咖啡包200包時，未作清點動作，無非基於對被告辛哲宇之朋友信賴關係，尚難憑此即謂被告辛哲宇所辯為真。從而，前揭辯護意旨並不可採。 　⒉被告江翰鴻部分： ⑴被告江翰鴻於警詢時自承：112年2月20日我接到辛哲宇電話，跟我說晚上要交易毒品，叫我把咖啡包帶著，晚上6時許我駕駛BPJ-1739號小客車去接我朋友張坤隆，中途接到辛哲宇電話，要我去面交咖啡包200包，他叫我在大約晚上7點半在○○區○○街等一台白色賓士，將毒品拿給賓士裡面的人，那天辛哲宇沒有叫我收錢，應該他自己先收了，那天我先到○○區○○街，白色賓士車出現之後，我騙張坤隆說要面交手機，就把本案咖啡包交給張坤隆，讓張坤隆把本案咖啡包200包交給白色賓士車，被告辛哲宇給我薪水2,000元；本案咖啡包來源，是辛哲宇在112年2月15日晚上8點左右打電話給我，說要換新版咖啡包，他開車到我位於基隆市○○區○○街000巷00弄00號的住處前，我拿原本辛哲宇給我的藍色提袋下樓，到辛哲宇車上，把舊的毒品換成新的毒品咖啡包，然後我一樣拿著藍色提袋下車，只是我把藍色提袋藏在肚子裡面，辛哲宇把毒品換給我之後就馬上開走，辛哲宇會留一定數量的咖啡包寄放在我這，隨時等他電話去賣等語（見偵10341卷第21至24頁）；並於原審審理時自陳：被告辛哲宇把本案咖啡包給我時，有和我說這是毒品跟大約數量，我知道本案咖啡包裡面是毒品等語（見原審卷第145至146頁）。核與被告辛哲宇於原審中自承：江翰鴻於警詢時說我在112年2月15日20時許，打電話說要換新版的咖啡包，後來我開車到江翰鴻住處樓下，跟江翰鴻交換200包新舊包裝的咖啡包等語，都是正確的，且我有跟江翰鴻說，把毒品交給曾尚霖，會給他2,000元，類似車馬費，這2,000元的代價我應該算有給他等語（見原審卷第175至176頁），大致相符，並有路口監視器畫面存卷足憑（見偵8815卷第111至115頁；偵10340卷第81至98頁），被告江翰鴻上開自白，堪認屬實，足見被告辛哲宇確有將一定數量之毒品咖啡包藏放在被告江翰鴻住處，被告江翰鴻會配合被告辛哲宇出售毒品咖啡包，本案係由被告辛哲宇指示被告江翰鴻到○○區○○街交付本案咖啡包給曾尚霖，被告辛哲宇有交給被告江翰鴻2,000元報酬之事實。衡以毒品量微價高，取得不易，政府厲禁查緝，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而無償保管、轉交他人施用之理，本案被告辛哲宇透過被告江翰鴻交付曾尚霖之本案咖啡包數量達200包，數量甚鉅，被告江翰鴻亦知悉內容物為毒品，配合被告辛哲宇將本案咖啡包存放家中、交換新舊版本，並以2,000元之代價，將本案咖啡包交給曾尚霖，被告江翰鴻具有共同販賣毒品之營利意圖及犯意，至屬明確。⑵參酌除本案外，被告辛哲宇曾有其他次透過被告江翰鴻販賣毒品之情節，業經認定如前，且被告江翰鴻自承其與被告辛哲宇僅為認識10幾年的國小同學等語（見原審卷第279頁），並非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告江翰鴻應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，依被告辛哲宇指示交付毒品予他人，足徵本案被告江翰鴻依被告辛哲宇指示交付本案咖啡包200包予曾尚霖，有共同販賣毒品之營利意圖及犯意。⑶至被告江翰鴻於原審審理時供稱：我在警詢說被告辛哲宇在賣毒品，問我要不要幫他跑，是因為當時我想說供出毒品來源可否減刑；我實際沒有拿到2,000元，隔幾天我跟辛哲宇有出門，辛哲宇請我吃飯，還有幫我買小孩衣服，這些價值2,000元等語（見原審卷第279、286頁）。然本案被告辛哲宇、江翰鴻均坦承辛哲宇有透過江翰鴻交付本案咖啡包200包予曾尚霖之事實，衡諸毒品危害防制條例第17條第1項係規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」苟被告江翰鴻僅係轉讓毒品而非販賣，當可如實陳述，仍可依上開規定減輕或免除其刑，自無刻意為不實供述，自陷於共同販賣毒品之重罪而虛偽證述之必要。再者，被告江翰鴻於警詢時就其與被告辛哲宇如何認識、開始幫被告辛哲宇販賣毒品之原因、依被告辛哲宇指示將毒品咖啡包置於住處藏放、交換新舊版本之毒品咖啡包、除本案外亦曾交付毒品與他人、幫朋友詢價、報價並拿取毒品咖啡包等細節均供述明確（見偵10341卷第23至26頁），苟非確有其事，當無詳述上開過程、刻意為不實證述之必要。復衡以被告江翰鴻於警詢之供述，距離案發時較為接近，尚未及衡量利弊得失，當以其警詢所述較為可採。另關於2,000元報酬部分，被告江翰鴻於警詢時已明確供稱：我去新北市○○區○○街賣200包咖啡包，辛哲宇給我2,000元現金等語（見偵10341卷第23至24頁），其倘若未獲取此報酬，有何為此不利於己陳述之必要。準此，被告江翰鴻上開所辯，顯係事後推諉卸責之詞，要難採信。 　⑷至被告江翰鴻之辯護意旨稱：被告辛哲宇、江翰鴻和「凱」 沒有關係，被告辛哲宇沒有告訴被告江翰鴻本案咖啡包是否要販賣給曾尚霖，也沒有要求被告江翰鴻向曾尚霖收錢，曾尚霖與辛哲宇間沒有金流，被告江翰鴻沒有販賣意圖等語（見原審卷第307至308頁）。然本案並未認定被告辛哲宇、江翰鴻和「凱」有關係，被告江翰鴻依被告辛哲宇指示將本案咖啡包200包交給曾尚霖，主觀上有營利意圖及犯意，業經認定如前；且被告江翰鴻於警詢及原審審理時均坦承：除本案外，另有依被告辛哲宇指示轉交毒品予他人，或向被告辛哲宇詢問毒品咖啡包價格之事實（見偵10341第19至27頁；原審卷第141至160、278至291頁），足認被告江翰鴻可預見其依被告辛哲宇將本案咖啡包200包交給曾尚霖，亦為販賣，縱使被告江翰鴻未向曾尚霖收錢，或未受被告辛哲宇告知本案咖啡包係販賣給曾尚霖，亦無足為被告江翰鴻有利之認定，被告江翰鴻辯護人上開所辯，均難憑採。 　㈣被告辛哲宇、江翰鴻主觀上有販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品之不確定故意： 　⒈按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。而行為人只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第2124號判決意旨參照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。 　⒉本案被告辛哲宇、江翰鴻共同販賣本案咖啡包200包予曾尚霖 ，其中31包（即附表編號1所示之物）經鑑驗後檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，業經說明如前，堪認本案毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之事實。而毒品咖啡包屬於新興毒品，有各種包裝並標榜不同口味，其成分複雜，時有因施用過量毒品咖啡包而致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，已屬一般人熟知之常識。查被告辛哲宇、江翰鴻於本案行為時為智識能力正常之成年人，且被告辛哲宇自承有施用毒品咖啡包之經驗等語（見原審卷第175頁），被告江翰鴻於偵訊時自承：辛哲宇在2月15日跟我交換咖啡包時，我知道這是摻有2、3級毒品的咖啡包等語（見偵10341卷第128至129頁），對上情自無不知之理，當可預見其等販售之毒品咖啡包內有混合多種毒品成分之可能。至於被告江翰鴻固於本院審理中改稱：我於偵查中之上開陳述是誤會檢察官的意思，我以為是指摻有2「或」3級毒品的意思（見本院卷第218頁），但縱依此改口之陳述內容，亦可見其未確認其成分，而未限定須為單一毒品，即配合指示販售並交付他人，已徵被告江翰鴻主觀上係出於不論所含毒品成分如何或有無混合二種以上毒品成分仍予販賣之不確定故意。從而，被告辛哲宇、江翰鴻主觀上對販賣混合二種以上毒品成分之結果顯有所容任，而有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。被告辛哲宇、江翰鴻辯稱不知道本案毒品咖啡包裡面毒品成分，難認可採。 　㈤綜上所述，本案事證明確，被告辛哲宇、江翰鴻上開犯行均 堪認定，均應依法論科。至於被告辛哲宇於本院審理時聲請傳喚曾尚霖、江翰鴻以證明其主觀上不知本案咖啡包乃混合二種以上毒品（見本院卷第160至161、210至211頁），然曾尚霖、江翰鴻均於原審審理時經交互詰問而證述在案，又被告辛哲宇有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，亦經本院說明如上，就此部分自無再行傳喚證人之必要；另被告江翰鴻雖於本院審理時，聲請傳喚辛哲宇、曾尚霖到庭，以證明其不知辛哲宇與曾尚霖間之交易有對價關係及不知本案咖啡包乃混合二種以上毒品（見本院卷第211、269至270頁），然被告江翰鴻具有共同販賣毒品之營利意圖及犯意，且有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，縱未受辛哲宇告知本案咖啡包交易有無對價，亦不足據為有利於其之認定，業如前語，況本院並未援引被告辛哲宇於審判外（即警詢、偵查中）之陳述作為不利被告江翰鴻之認定，且曾尚霖業於原審審理中證述在案，就此部分亦無調查之必要，併予說明。 二、論罪： 　㈠核被告辛哲宇、江翰鴻所為，均係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告辛哲宇、江翰鴻於販賣前意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書認被告辛哲宇、江翰鴻犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，容有誤會，且業經原審、本院當庭告知既遂罪名(見原審卷第258頁；本院卷第210頁)，又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條(最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照)，是此部分毋庸變更起訴法條。 　㈡被告辛哲宇、江翰鴻間就販賣本案咖啡包200包予曾尚霖之行 為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至起訴意旨認被告2人與曾尚霖、「凱」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯部分，容有誤認，業如前述，併予敘明。 　㈢被告辛哲宇、江翰鴻販賣附表編號1所示之物，摻有4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係混合二種以上之第三級毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。 　㈣被告辛哲宇、江翰鴻於原審、本院審理時均否認本案販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品罪犯行及犯意，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，均無從適用本條項減輕其刑。 　㈤毒品危害防制條例第17條第1項部分： 　⒈被告江翰鴻供稱本案咖啡包200包來源為被告辛哲宇並因而查 獲等情，有臺北市政府警察局信義分局113年3月21日北市警信分刑字第1133024968號函在卷可按（見原審卷第205頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並先加後減之。 　⒉被告辛哲宇雖於警詢時供述：「向黃○○（姓名詳卷）取得本 案咖啡包，正確的時間我忘記了，他是拿到我店裡基隆市○○區○○路○段00巷00號，黃○○都是從基隆市○○區○○路○○○○社區16樓，正確地址我會再想辦法給警察，還有他賣我的時間，我也會盡量想辦法想到什麼時候，讓警察去調監視器」等語（見偵10340卷第26至27頁），可見被告辛哲宇固有指認黃○○，但未提供其向毒品上游黃○○取得本案咖啡包之「時間」予警方偵辦；嗣員警業於查獲被告辛哲宇後，前往現地調閱監視器畫面，經調閱並未發現被告辛哲宇所述，且部分監視器畫面已遭覆蓋（逾期多日，調閱未果），另勘查被告辛哲宇之電磁紀錄未發現其與黃○○於本案相關對話紀錄，僅依「被告辛哲宇單一指述」，無法佐證毒品係由黃○○提供等情，業經臺北市政府警察局信義分局113年3月18日以北市警信分刑字第1133025346號函、113年12月6日以北市警信分刑字第1133062418號函說明在案（見原審卷第203頁；本院卷第127頁），自無從依前開條例第17條第1項規定減輕其刑。 　㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：毒品戕害人之身心健康，為政府大力查緝之犯罪類型，被告2人竟無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，為圖不法獲利，共同販售本案咖啡包200包予曾尚霖，數量非微、價值非輕，且助長施用毒品惡習，雖扣案如附表編號1部分之31包，因遭警方查獲而未及散布，但已有危害社會治安之虞；況被告江翰鴻上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，法定最低度刑已大幅降低，實無情輕法重之憾；縱考量被告辛哲宇辯護意旨所稱：其現有正當工作，且有1名未成年子女需要扶養，平日熱心公益，並非素行不良，所犯情節及危害社會程度顯與販賣毒品之中、大盤相異等情（見本院卷第248至267頁），及被告江翰鴻辯護意旨稱：其僅為底層交付人員，犯罪情節輕微，且有年邁父母、患有重大身心障礙之兄長、罹患嚴重躁鬱症之配偶、年幼子女需要扶養，為家中唯一經濟支柱等情（見本院卷第281至287頁），仍無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以被告2人難認有何顯可憫恕之處，均無適用刑法第59條之餘地；前述辯護意旨請求依刑法第59條酌減其刑，皆屬無據。 三、駁回上訴之理由：　　 　㈠原審詳查後，認被告2人上開犯行明確，並審酌其2人均知悉 毒品咖啡包經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家禁令，出於營利之意圖，而為本案販賣毒品以牟利之犯行，危害社會秩序情節重大，並斟酌被告辛哲宇、江翰鴻均承認轉讓，否認販賣毒品犯行之犯後態度，及其等共同販賣毒品咖啡包之數量；兼衡被告辛哲宇自陳大學畢業之智識程度，從事刺青、開餐廳，經濟狀況小康，需撫養女兒；被告江翰鴻自陳大學畢業之智識程度，從事船舶維修，經濟狀況普通，需撫養兒子，暨被告辛哲宇、江翰鴻之犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，就被告辛哲宇量處有期徒刑7年6月、被告江翰鴻量處有期徒刑2年8月。並說明：⒈扣案如附表編號5所示之物，為被告辛哲宇聯繫被告江翰鴻交付本案咖啡包所用；附表編號6所示之物，為被告江翰鴻聯繫被告辛哲宇使用，均為供其等犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪所用之物，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⒉被告江翰鴻之犯罪所得2,000元應依法沒收、追徵，至於被告辛哲宇部分，無證據證明其已收取毒品價金，而無從宣告沒收、追徵犯罪所得；⒊扣案如附表編號4所示之物，並無證據證明與本案相關而不予宣告沒收等旨。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。 　㈡被告辛哲宇、江翰鴻上訴意旨認本案有訴外裁判，並否認販 賣毒品犯行，且主張不知本案咖啡包乃混合二種以上毒品，僅承認轉讓第三級毒品犯行。然：本案本院自應就起訴書犯罪事實欄所記載之「全部犯罪事實」予以審理，並無訴外裁判之虞，業如前語；且本件業依卷內各項證據資料，就被告2人所辯之詞，詳為論述、一一指駁，被告2人仍執前開陳詞否認犯罪，並指摘原判決不當，難認可採。又本案無刑法第59條規定之適用，已如前述，被告2人請求依刑法第59條酌減其刑，自不可採。復被告辛哲宇亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決於量刑時，業已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為被告2人前述刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，於法並無不合，難謂原審量刑有過重之處。從而，被告2人上訴主張本案訴外裁判，又否認販賣毒品且知悉本案咖啡包乃混合二種以上毒品，並指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林鈜鎰提起公訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官　陳芃宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林彥成 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳俞伶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　朱家麒 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　4 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 31包 毛重3.301公克（含31袋、1膠帶），淨重64.526公克，餘重64.2924公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 2 愷他命 1包 毛重1.924公克（含1袋），淨重1.728公克，餘重1.7173公克，檢出第三級毒品愷他命成分。 3 智慧型手機 1支 Iphone 11白色，門號：0000000000號，IMEI：000000000000000、000000000000000 4 電子磅秤 1臺 檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 5 智慧型手機 1支 Iphone 13 pro max，門號：0000000000號，IMEI：000000000000000號 6 智慧型手機 1支 Iphone 13 pro，門號：0000000000號，IMEI：000000000000000號