強盜等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6539號 上 訴 人 即 被 告 陳彥忠 選任辯護人 劉家榮律師 陳正軒律師 上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院111年 度原訴字第76號，中華民國113年5月9日第一審判決（起訴案號 ：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第455號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 陳彥忠犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑肆 年陸月。 未扣案之新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，均共同追徵其價額。 　　犯罪事實 一、緣陳彥忠受僱於賴文彬，陳彥忠、張○瑋（民國00年0月生， 真實姓名及年籍資料詳卷，經臺灣桃園地方法院少年法庭以112年度少訴字第19號判決確定）、賴文彬(未起訴，即原判決中之甲男)及另1名真實姓名、年籍不詳之男子（下稱乙男），共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅加重強盜之犯意聯絡，由陳彥忠於109年10月18日上午7時59分許駕駛由不知情之王建陸租用車牌號碼000-0000號租賃小客車（下稱A車）搭載張○瑋、黃國翔(所犯傷害罪部分，業經原審判決確定)、賴文彬及乙男，至址設桃園市○○區○○○路00○00號「樂威總裁汽車旅館」（下稱本案汽車旅館）607號房(下稱本案607號房)1樓時，見車庫門打開，彼時陳致遠準備駕駛車號000-0000號小客車(下稱B車)輛駛離該處，張○瑋、黃國翔、賴文彬、乙男及陳彥忠先後無故侵入該房號之車庫內，其間並將車庫門關閉，自B車內將陳致遠拉出後出拳毆打，致其無力抗拒，陳彥忠嗣強令陳致遠前往本案607號房與1樓連通且大門敞開之2樓，黃國翔則與同在屋內之「球球」(真實姓名年籍詳卷，下稱「球球」)及綽號「小魚」之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱「小魚」)開啟原本關閉之車庫門，先後離開現場(其後車庫門再度關閉)，陳彥忠要求陳致遠上2樓房間，張○瑋則持刀(刀具外觀形態不詳，未扣案)衝向陳致遠，經陳彥忠攔阻，並喝令陳致遠交出脖子上之金項鍊與張○瑋，陳致遠不從，張○瑋旋徒手毆打陳致遠數拳，致陳致遠受有右眼眶鈍傷併瘀傷之傷勢，以此強暴手段至使陳致遠無法抗拒，而依指示取下脖子上之如附表編號1所示之金項鍊1條交付與張○瑋，同時，賴文彬及乙男復利用陳致遠甫遭眾人毆擊後復在2樓受制於陳彥忠、張○瑋所施之前開強暴致不能抗拒之狀態，自B車內取走如附表編號2至4所示之物，嗣賴文彬手持本案607號房間原本放置之滅火器上至2樓對陳致遠及屋內噴灑，造成2樓房間煙霧彌漫，嗣陳彥忠、張○瑋、賴文彬及乙男再度開啟車庫門先後搭乘由黃國翔駕駛之A車返回本案607號房門外接送其等離開；嗣陳彥忠將強盜之金項鍊變賣後，與其餘人等朋分，取得變價後之新臺幣(下同)5千元，另賴文彬、乙男則取走自B車內強盜所得如附表編號2至4所示之物。 二、案經陳致遠訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力部分： 　　本件認定犯罪事實所引用卷內之供述及非供述證據（包含人 證與文書證據等證據），皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告陳彥忠（下稱被告）及其辯護人等於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第313至320頁），經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實之理由及依據： 　　訊據被告終於本院審理程序坦承本案犯行。經查： (一)被告於109年10月18日上午凌晨3時許，駕駛A車，搭載少年 張○瑋(下稱張○瑋)及同案被告黃國翔(下稱黃國翔)，載送「球球」、「小魚」至新北市○○區○○○路0段00號之全家超商與告訴人陳致遠(下稱告訴人)見面，送達後被告等人即駕車離開；嗣於同日早上8時許，由被告駕駛A車，搭載張○瑋及黃國翔、賴文彬及乙男，前往本案汽車旅館，而張○瑋、被告陳彥忠、賴文翔及乙男等人與告訴人發生拉扯後，告訴人受有右眼眶鈍傷併瘀傷之傷害等節，業據被告於本院審理時坦承在案(本院卷第331、332頁)，另據證人即告訴人於警詢、偵查、原審準備程序中、另案臺灣桃園地方法院109年度少調字第2268號少年保護事件調查審理程序時證述明確（臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第455號卷，下稱偵卷，卷㈠第157至163、169至171頁、第441至443頁，偵卷㈡第7至8頁；臺灣桃園地方法院109年度少調字第2268號卷，下稱少調卷，第337至341頁），核與證人張○瑋於少調事件訊問程序及審理中之證述情節大致相符（少調卷第313至314、380至385、518至521頁），並有三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、桃園市政府警察龜山分局偵查報告、原審勘驗筆錄暨其附件在卷可佐（偵卷㈠第173、325至327頁；臺灣桃園地方法院111年度原訴字第76號卷，下稱原審卷，第75至98頁），此部分事實，首堪認定。 (二)本案被告為加重強盜犯行，有下列事證可憑： 1、告訴人與共犯即證人張○瑋所為大抵一致之陳述，復據共犯黃國翔供承證述可佐： 　⑴告訴人於警詢中證稱：我於109年10月17日使用交友軟體跟2 名女子約炮，我們以通訊軟體LINE談妥價錢、時間後，我於109年10月18日凌晨4時許在新北市○○區○○○路0段00號全家便利超商載到該2名女子，在車內約定了性交易3小時，價格為1萬5千元，就查了附近的本案汽車旅館並與他們發生性行為，我在與「娃娃」之女子發生性行為時，另一名女子一直接聽來電，直到同日早上7時許，一名陌生男子來電，該女子將來電轉成擴音，我聽到有男生的聲音，感覺就很差，我口氣不好的對該名女子說「你在搞什麼東西啊」就停止性行為去洗澡穿衣，準備離開，同日早上8時許，我先下樓將鐵門拉開，與該2名女子上車準備開車離開，忽然有2名男子將我從駕駛座拉下來，過程中不斷毆打我，其中一名帶頭的男子叫我上去2樓，此時又上開第2名右手刺青的男子手持武器上樓作勢要攻擊我，但被帶頭的男子攔下，該名帶頭的男子要求我把脖子上的金項鍊取下交給他，我就依照他的話將項鍊拿下，帶頭的男子叫我將項鍊交給右手刺青之男子，此時又有另一名男子手持滅火器不斷朝我身上噴灑等語（偵卷㈠第157至161頁）；於偵訊時證稱：109年10月18日上午8時許，我一打開鐵捲門，準備駕車離開本案汽車旅館時，有數名男子衝進來，把我拉下車並毆打我我的臉部及身體，後來他們叫我上樓，並且把我的項鍊搶走，還拿滅火器噴我，帶頭的男子和右手刺青的男子往樓下要跑走時，手持滅火器的男子仍朝我噴灑，等我回到車上就發現車內行車紀錄器整台被拆掉、手機、手錶及戒指1個都不翼而飛，倘若被告是因為「球球」、「小魚」有危險而到場，為何要搶我的隨身財物等語（偵卷㈡第7至8頁）；於少調事件訊問時證稱：我於109年10月17日在通訊軟體BEEBAR跟2個女生約炮，109年10月18日凌晨3、4時許我跟那2個女生約在林口的一家便利超商碰面，我就開車載她們去本案汽車旅館，我們的房間是在2樓，上樓後我就與她們發生性行為，過程中沒有強迫也沒有施用毒品的行為，時間差不多快到時，我一個人先下去開車，當時我已經坐在駕駛座準備把車開出去，這時忽然有一群人衝進來拉開我的車門、把我拖下車，並且開始毆打我，後來其中一個人叫我上2樓，上2樓的人總共有3、4個，其中一個人手上有拿刀、一個人手上拿滅火器，後來那個叫我上2樓的人就把我脖子上的項鍊搶下來，接著拿滅火器的人就開始用滅火器噴我及房間內的物品，拿刀的那個人打了我幾下，那個搶我東西的人有要我在上面待10分鐘再下樓，但我等他們下樓後沒有幾秒鐘我就下樓了，當時他們都跑掉了，下樓之後我去我的車上找東西，我發現我的1隻手錶、1只鑽戒、1隻蘋果手機不見了等語（少調卷第337至341頁）。 　⑵證人張○瑋於110年9月2日少調事件訊問時證稱：我因為逃家 ，所以與被告、「球球」、「小魚」都住在桃園市○○區○○路○段000○0號6樓，案發當日是被告、黃國翔負責載「球球」、「小魚」去做性交易，女子不會在同住之處從事性交易，109年10月18日當天凌晨4時許，被告開車載我、「球球」、「小魚」及黃國翔到林口的一家便利超商，「球球」和「小魚」就下車了，之後我與被告、黃國翔去凱悅KTV去找被告的朋友喝酒，過程中被告的2名朋友甲男、乙男在凱悅KTV出現的，後來被告說「球球」和「小魚」被一個男生帶走，因此我就和被告、黃國翔、還有另外2名不認識的甲男、乙男一同前往本案汽車旅館，抵達時，607號房間車庫的門是開的，告訴人、「球球」和「小魚」都坐在車上，車子已經發動了但還沒開出來，我就過去把告訴人的車門打開並拉他下車，我有打告訴人幾拳，接著被告一群人也衝過來動手打告訴人，打完後被告就叫我們把告訴人帶到2樓，我們叫告訴人去2樓，沒有人押著告訴人，到了2樓之後，被告質問告訴人為何要將「球球」和「小魚」帶走，要求告訴人賠償，要告訴人拿脖子上的金項鍊，就叫告訴人把脖子上的金項鍊拿給他，被告再把金項鍊交給我，當下我覺得告訴人不用賠償，因為告訴人也沒有對「球球」和「小魚」怎麼樣，後來有一個人就拿滅火器噴告訴人，噴得滿屋子都是泡沫，離開本案汽車旅館時，我在車上有聽到甲男、乙男跟被告說他們有拿到告訴人的手錶、戒指、手機，我有看到鐵灰色的手錶跟鑽戒，手錶看起來很貴重，鑽戒上面有1顆鑽石，手機是iPhone 7等語（少調卷第381至385頁）。於111年4月21日少調事件訊問時證稱：當天在本案汽車旅館2樓時，被告叫告訴人把脖子上的金項鍊拿下來，一開始告訴人沒有拿下來，我就打告訴人的背部和頭部好幾下，一直到拿滅火器的人上來後，告訴人才把金項鍊取下來等語（少調卷第517至520頁）。復於本院審理程序時證稱：賴文彬是我、被告、黃國翔及王建陸的老闆，我們在凱悅KTV唱歌時，得知「球球」跟「小魚」被人欺負，告訴人對女生毛手毛腳，就跟被告、黃國翔還有賴文彬一起去本案汽車旅館，當時本案607號房1樓的大門是開的，我先進去就動手打告訴人，也有動手推他，賴文彬也有動手，當時「球球」、「小魚」都坐在B車後座，之後我們要告訴人上去談，告訴人說他沒錢，就拿金項鍊來抵，我再動手打他，之後賴文彬有衝上2樓，拿一般滅火器噴告訴人，我現在記憶有點糢糊，以在少年法庭所述較為清晰，金項鍊賣掉後，大家都有分，至於賴文彬在1樓搜括的財物，沒有交給被告去分贓，被告只有拿金項鍊而已，我當時A車內確實有看到鐵灰色的手錶、戒指及IPHONE手機等語(本院卷第293至313頁) 　⑶證人黃國翔迭於警詢、偵查及原審審理中以證人身分並提出 刑事答辯狀稱：我與承租A車的王建陸、「球球」、「小魚」一同住在桃園市○○區○○路○段000○0號6樓，我有與被告、張○瑋一起送「球球」、「小魚」去全家便利商店後，我們就去吃飯，醒來時車上多了賴文彬及一個我不認識的人，說朋友有難，我們就一起去旅館，我有與告訴人發生小拉扯，張○瑋也有與告訴人拉扯，因為怕男的跑掉，當下看到的景象是告訴人駕車準備離開，感覺限制住「球球」、「小魚」的人身自由，我不知道有沒有人手持武器攻擊告訴人，我有把車庫門關一半，我先把「球球」、「小魚」叫上車載她們去便利商店後，就回頭載剩下的被告、張○瑋、賴文彬及乙男到便利商店，接著搭載「球球」、「小魚」，我沒有去2樓的房間，也不知道發生的事情等語(偵卷㈠第35至43、471至473頁，偵卷㈡第51、53頁，原審卷第339至354頁)。 　⑷查： 　①互核告訴人於警詢、偵查及少調事件訊問程序中，對於其前 往本案汽車旅館與2名女子進行性交易，其後欲駕車離去時，有一群不詳之男子持武器衝進本案汽車旅館內，並將告訴人拉下車輛並毆打告訴人，隨後便要求告訴人前往本案607號房之2樓，手上有刺青之張○瑋持刀衝向前，遭被告並阻擋，被告要求告訴人交付其所有之金項鍊予張○瑋，且有人在本案607號房2樓使用滅火器噴灑等重要情節，前後所述大致相同。 　②又證人張○瑋於少調訊問程序中，對於其與被告、黃國翔一同 前往本案汽車旅館，將告訴人拉下車後毆打告訴人，隨後被告要求告訴人前往本案607號房之2樓，被告並要求告訴人交付其脖子上之金項鍊，且賴文彬於房間內噴灑滅火器等節；另證人黃國翔就其證稱於本案時地有與告訴人發生拉扯，關下車庫門以避免告訴人離開等情，前後所述亦大致相同，且與告訴人前開指述相符，所為陳述內容為違反自己利益之陳述，明顯將置陳述人於刑事責任，致一般立於陳述人地位之有理性之人，若非其親自經歷之事實，可合理判斷不致為該陳述。至證人張○瑋固否認有持刀之舉，並將之推諉予持滅火器在本案607號房2樓噴灑之賴文彬等情(少調卷第387頁)，惟衡以告訴人始終堅指該名持刀之人為與被告相繼上2樓且手上有刺青，遭被告阻擋之男子(偵卷㈠第159、160頁，少調卷第339頁)，另被告則自承其於案發時地確實有阻擋衝向告訴人之張○瑋等情(本院卷第331頁)，佐以賴文彬既係嗣後始持滅火器衝上2樓，且確實有朝告訴人及屋內噴灑滅火泡沫之舉，難以想像其有一邊持刀威逼，一邊使用滅火器噴灑之可能，則告訴人所指其甫上2樓時，為被告阻擋該名衝上前之持刀男子，確實為張○瑋無訛，證人張○瑋諉稱對告訴人持刀相向之人為賴文彬等情，核非事實，不可採信，附此敘明。 　③衡以告訴人與被告間素未謀面，復於偵查及少年調查訊問程 序中經具結程序擔保其證言之可信性，而證人張○瑋、黃國翔與告訴人之立場及利益對立，衡情其等均無甘冒偽證罪責而設詞構陷被告於罪之動機或必要，其等證詞內容詳盡而未見渲染、矛盾，就其主要證述內容均相符合，可見告訴人、證人張○瑋及黃國翔之前開所證之詞當係基於事實所為之陳述，大抵可堪採信。本案以被告率領黃國翔、張○瑋、賴文彬及乙男，一同前往本案汽車旅館，先由張○瑋、黃國翔先進入本案607號房之1樓強行將原本欲駕車離開本案汽車旅館之告訴人拉下車輛後，與隨後進入車庫之賴文彬、乙男輪番毆打告訴人，嗣「球球」、「小魚」與黃國翔先後離開本案汽車旅館，黃國翔離開前則按下車庫門，以防止告訴人逃離現場，被告復要求告訴人前往本案607號房之2樓，在張○瑋持刀衝向告訴人時加以阻擋，被告並命告訴人交出配戴之金項鍊予張○瑋收持，告訴人因遭被告等眾人之施暴行為，已知寡不敵眾，交出金項鍊，彼時賴文彬則持滅火器旋即上2樓，朝告訴人及屋內噴灑等情；則依案發當時之情狀，告訴人因遭暴力毆打，不僅張○瑋持刀相向，亦有共犯即賴文彬手持滅火器朝屋內噴灑，告訴人行動自由又遭剝奪而置於多數人之實力支配之下，顯已陷入不能抗拒之情境等情，核無疑義。 　④復以證人張○瑋於少調程序中證稱：被告在本案607號房2樓叫 告訴人把脖子上的金項鍊給他，賴文彬、乙男就在1樓告訴人車上取走手錶、鑽戒及手機，這是在離開本案汽車旅館時，在車上聽賴文彬、乙男說的，但我沒有聽到行車紀錄器有沒有拔掉，我在車上有看到鐵灰色的手錶跟鑽戒，手錶看起來很貴重，鑽戒上面有1顆鑽石，手機是iPhone 7等語（少調卷第383至384頁），互核與告訴人指稱其遭強盜之財物相符，堪認被告、張○瑋除取得如附表編號1所示之金項鍊外，尚利用告訴人仍處於至使不能抗拒之狀態下，分由賴文彬及乙男自B車內強盜告訴人所有之如附表編號2至4所示之物等情無誤。2、本案除據上開證人等之證述外，另經原審勘驗現場監視畫面所示(原審卷第76至94頁)及經本院確認結果(本院卷第134至136頁)，足堪認被告、張○瑋、賴文彬及乙男等人恃其人數之優勢，不僅對告訴人施以暴行，並利用彼此分工合作，全然掌握本案汽車旅館之空間控制，復持刀、滅火器等客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器以壓制告訴人，則被告、張○瑋、賴文彬及乙男等人結夥3人以上攜帶兇器侵入住宅強盜等犯行，堪予認定： 　⑴本案除上開證人等之證述各節外，另經原審勘驗現場監視錄 影畫面所示如下： 　①被告、張○瑋(即原審勘驗筆錄之B男)、黃國翔(即原審勘驗筆 錄之C男)、賴文彬(即原審勘驗筆錄之D男)及乙男(即原審勘驗筆錄之A男)共乘A車抵達本案汽車旅館收費亭後，被告與賴文彬、乙男一同朝大門管制出入方向之收費亭走去，其中被告及賴文彬先後與服務人員交談，張○瑋、黃國翔則朝已開啟車庫門之本案607號房奔去，先後直接進入本案607號房車庫內(車庫內無監視器)，嗣賴文彬、乙男及被告隨後亦往本案607號房分別奔跑及快步進入等情，有原審勘驗筆錄附表可參(原審卷第92至94、76至80、67、68、70、71頁)，由此段勘驗內容，可見賴文彬、乙男下車後係跟隨被告一同往收費亭服務人員所在位置走去，其中之賴文彬接替被告向前與服務人員交談，在賴文彬轉身向朝本案607號房跑去時，乙男則緊隨賴文彬前去，被告則快步走在賴文彬、乙兩男之後；復據被告於本院審理時自承：於案發時，我加入以賴文彬為首的應召集團，賴文彬是我的老闆，原審勘驗筆錄中的D男確實是賴文彬等語(本院卷第323、330、331頁)即明。 　②又本案被告、張○瑋、黃國翔、賴文彬及乙男係先後走進開啟 車庫門之本案607號房內，對應「球球」、「小魚」及黃國翔係在本案607號房車庫門緩慢開啟後，先後自本案607號房跑出之影像畫面所示(原審卷第81頁)，可以合理推論在被告、張○瑋、黃國翔、賴文彬及乙男進入本案607號房後，車庫大門應遭人關閉，形成一密閉不對外開放之空間等情無疑。 　③再者，「球球」、「小魚」及黃國翔先後跑出本案607號房後 ，係由黃國翔駕駛A車載同「球球」、「小魚」離開，在A車離開本案汽車旅館時之畫面所示，可知本案汽車旅館之車庫門已關下，有原審勘驗畫面可參(原審卷第84頁)，再度形成本案607號房為隔絕內外之封閉空間等情，概無疑義。 　④其後，黃國翔再度駕駛A車返回本案607號房，此際本案607號 車庫門再度開啟，賴文彬、張○瑋、陳彥忠及乙男先後自本案607號房內走出，並進入A車內駛離，其後本案607號房車庫門則保持開啟狀況等情，亦有原審勘驗畫面附卷可佐(原審卷第85至90頁)，可知本案607號房車庫門之開關應係人為操控而無自動關閉之設計等情，應無疑義。 　⑵刑法上之強盜罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以強 暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為其成立要件。此所謂「至使不能抗拒」，係指強制行為就當時之具體事實予以客觀之判斷，足以使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。亦即應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人、行為人以及強制行為態樣等各種具體情況加以判斷，倘行為人所施用之強制行為，依一般人在同一情況下，其意思自由均會因此而受到壓抑者，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，暨其採取何種抗拒行為，均與強盜罪之成立不生影響。查，由原審勘驗現場監視錄影畫面所示，結合前開證人等之證述各節，可知被告等人則利用彼此行為之分工，分由張○瑋、黃國翔(未參與加重強盜犯行)、賴文彬及乙男先後進入本案607號房內，不僅憑人數之優勢，對告訴人輪番施以拳腳等強暴行為，令告訴人寡不敵眾，而「球球」、「小魚」及黃國翔先後跑出607號房後，依被告於本院準備程序中稱：當時本案607號房內1、2樓間的門沒有關，大家都是直接上去的，我與告訴人在2樓房間時，我也沒有關上1、2樓的房門等語(本院卷第135頁)，可以合理推知本案607號房內之1、2樓已相連為一整體空間，復分別由被告等中之不詳之人任意關閉本案607號房車庫門，形成空間宰制，使本案607號房成為隔絕內外之密閉空間，在令告訴人孤立無援，無力反抗，再由被告令告訴人至2樓房間內，威逼告訴人自行交出金項鍊，同時賴文彬亦利用告訴人受制於被告及張○瑋之際，與乙男搜刮告訴人所駕車內之財物，其間張○瑋、賴文彬則分持刀械及滅火器展示於告訴人，由賴文彬朝告訴人及屋內噴灑滅火泡沫，復由不詳之人嚇令告訴人留滯2樓，以利彼等得順利逃離現場等情，顯然被告與其他同在已對外阻隔封閉之本案607號房內之張○瑋、賴文彬及乙男之相互行為間有互為補充、利用關係等情，至臻無疑，足認被告與張○瑋、賴文彬及乙男間立於攜帶兇器、侵入住宅及結夥三人之共犯關係無疑。 (三)至被告雖曾辯稱當時有看到告訴人拿出一把槍，其與同案被 告黃國翔、少年張○瑋、甲男及乙男前往本案汽車旅館是為了要救「球球」及「小魚」等語。然查：1、被告於警詢時辯稱：案發當時「小魚」傳訊息跟我說她在本案汽車旅館有危險，要求我們去接她們，我們抵達現場後，「球球」及「小魚」說告訴人強迫她們發生性關係、吸毒等語（偵卷㈠第15至17頁）；於原審111年4月25日之第一次準備程序中辯稱：案發當天我去本案汽車旅館要帶我的女生朋友離開，她們說告訴人當天不讓她們離開，還說要開車把她們帶走等語（原審卷第79頁）；於原審111年11月15日之第二次準備程序中則辯稱：當時告訴人不讓「球球」及「小魚」離開，我們跟告訴人有拉扯，我有看到告訴人拿1把槍出來，我不確定是真槍還是假槍等語（原審卷第48頁）；再於本院審理程序改稱：告訴人白嫖「球球」及「小魚」，始有要求告訴人賠償等情(本院卷第313頁)。觀諸被告歷次供述，可知其於警詢時先稱「球球」及「小魚」遭告訴人強迫施用毒品並發生性關係，於偵查中及原審第一次準備程序時，對於告訴人究竟持有毒品或槍械等節隻字未提，並至第二次準備程序中，始改口辯稱告訴人持有槍械，再於本院審理程序更詞辯稱係因告訴人白嫖所致，顯與其先前供述迥然不符，所辯是否可信，已非無疑。遑論陳致遠倘確有持槍恫嚇之情節，被告等人何以不報警處理，在被告獲悉現場有槍之情況下，會與張○瑋、黃國翔、賴文彬及乙男會分別徒手或僅持刀械先後進入本案汽車旅館以抵抗槍械等具有高度危險性之懸殊環境。2、至證人「球球」雖於警詢、偵查稱：案發當天因為我心情不好，我就約「小魚」一同到便利超商等一名男性朋友，我不知道該名朋友的姓名，他就開車來載我跟「小魚」，後來他就提議要去旅館休息，上樓後該男子就開始吸食毒品，並問我們要不要施用，我們拒絕後，他就拿槍指著我們，強迫我們發生性關係，後來該男性朋友拿槍強迫我們上車，剛上車沒多久，同案被告黃國翔及少年張○瑋就到了云云（偵卷㈠第241至247、466頁)，查： 　⑴本案「球球」、「小魚」係於同日凌晨4時30分許由告訴人駕 駛B車進入本案汽車旅館，若其間「球球」、「小魚」有遭告訴人強逼吸毒或持槍威逼為性行為，不論係「球球」、「小魚」理應在群組對話中直抒遭遇以尋救援，然觀諸「球球」、「小魚」與告訴人在本案607號房內共處長達2個小時後，綽號「球球」之證人林○珍始於同日上午7時39分許始以簡訊發在群組中先傳發「救命」、「客不爽」等語，在代號「O(或G)」之人傳送以「怎麼了」，「球球」再於同日上午7時41分傳發以「剛剛小魚突然接到電話，我剛好跟客在爽的時候，狀況發生，有誰人來客要一個交代」等語(偵卷㈠第145頁)交代衝突始末，隻言未提有遭告訴人強逼吸毒且持槍強逼發生性行為等節，實悖常情；又「球球」傳送之上開簡訊內容，互核與告訴人於警詢證稱：我在與「娃娃」之女子發生性行為時，另一名女子一直接聽來電，直到同日早上7時許，一名陌生男子來電，該女子將來電轉成擴音，我聽到有男生的聲音，感覺就很差，我口氣不好的對該名女子說「你在搞什麼東西啊」等語(偵卷㈠第158、159頁)相符，基此可稽在「球球」與告訴人發生性行為過程中，固因「小魚」接聽被告來電惹惱告訴人並生不滿，然其間應無「娃娃」及被告所辯「娃娃」、「小魚」有遭告訴人強逼吸毒抑持槍威逼性行為之事實，核無疑義。 　⑵又倘依「球球」指述，其與「小魚」係遭告訴人以槍械威逼 上車並發生性行為，則黃國翔及張○瑋應對於此事有所見聞，然觀諸黃國翔自警詢、偵查及原審準備程序中，少年張○瑋於另案少調案訊問及審理程序中，尤其甚至少年張○瑋於本院審理中竟稱：係因告訴人對「球球」、「小魚」毛手毛腳，才有教訓告訴人，並要求告訴人賠償云云(本院卷第307頁)，足現被告、張○瑋刻意編排故事、扭曲事實，以掩蓋彼等對告訴人實行加重強盜等犯行之藉詞，則本案實難徒憑「球球」空口所指及被告前後不一之辯詞，而為有利於被告之認定。 (四)從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論 科。 二、論罪科刑： (一)按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，則應論 以刑法第330條第1項之加重強盜罪。又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院100年台上字第2566號判決參照）。經查，被告為本案強盜犯行時，賴文彬、張○瑋分別手持滅火器及刀具，雖均未扣案，然刀具於客觀上已足對人之生命、身體、安全構成威脅；又滅火器之外觀係以金屬製作，以盛裝用以撲滅火勢之溶劑，且具有相當之重量，況其內之粉塵、化學溶劑一經吸入，亦可能使人呼吸困難甚至窒息，客觀上自亦屬足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器甚明。 (二)復按刑法321條第1項第1款之「侵入住宅或有人居住之建築 物」而犯竊盜罪，屬加重竊盜，該規範中行為人侵入之客體，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判決意旨參照）；次按旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，仍不失為住宅，是上訴人於夜間侵入旅館房間行竊，係犯刑法第321條第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜之罪（最高法院69年台上字第1474號判決意旨參照）；申言之，汽車旅館房間及車庫既由旅客單獨租用作為起居場所，則旅客對於其所居房間有其獨立之監督權，故旅館房間即認係該旅客所居之住宅。 (三)核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有刑法第32 1條第1項第1、3、4款情形，應論以刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪。又被告等人前述傷害行為，應為其等施以強暴手段之結果，不另論刑法第277條第1項傷害罪。起訴意旨雖認被告應成立刑法第277條第1項之傷害、第304條第1項之強制等罪，尚有未洽，惟本件之基本社會事實同一，且經原審及本院諭知變更後之法條、罪名（原審卷第220、336、392頁，本院卷第130、290頁），無礙被告刑事辯護防禦權，爰依法變更起訴法條。 (四)被告、張○瑋、賴文彬、乙男間，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。 (五)被告無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適 用： 　　被告本案固與少年張○瑋共同犯罪，惟按兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定之適用，雖不以行為人明知共同犯罪者之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之人為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。查少年張○瑋為92年4月間生（偵卷㈠第27頁），案發當時為17歲有餘之少年，而17歲與18歲間就外貌言談上原可能難以區辨，且依被告自陳：我不知道張○瑋未滿18歲等語（本院卷第323至324頁），卷內復無證據足佐被告對少年張○瑋於案發時為少年一情有所認識，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。 (六)刑法第59條適用之說明： 1、立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決參照）。刑法第330條加重強盜罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，然同為強盜犯行而有加重事由者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶兇器強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程未對被害人有所人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。2、查被告本案所為結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜犯行，固值非難，惟衡以被告及其共犯於強盜過程中，係由賴文彬、張○瑋分持滅火器及刀具向告訴人威嚇，被告並於告訴人遭他人拉下車毆打時表示「不要再打了」，於張○瑋持刀作勢攻擊時攔阻張○瑋等情，業據告訴人證述明確（偵卷㈠第159頁，偵卷㈡第8頁，少調卷第339頁），犯後終於本院審理時坦承全部犯行（本院卷第331、332頁），並與告訴人家屬以80萬元達成和解，有本院和解筆錄可按（本院卷第257頁），雖尚未履行，然已減輕告訴人家屬民事求償之訟累，堪認被告應已認知行為錯誤，面對己非，犯後態度尚可，告訴人家屬復於本院時表示：如果被告有認罪，我們就願意原諒他；被告以後出獄，希望被告可以按時付款給廟宇，如果被告有按時給付，是否以刑法第59條酌減，沒有意見等語（本院卷第252、330頁），則依上開各節以觀，被告客觀之犯行與主觀之惡性等節並非重大不赦，又參酌刑法第330條加重強盜罪之法定刑為7年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，故就被告本案結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜犯行，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 三、撤銷原判決及量刑之理由： (一)原審經審理結果，認被告上開詐欺犯行明確，予以論科，固 非無見。惟⒈被告本案犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜犯行有刑法第59條規定之適用，已如前述，原審未適用前開規定，即有未洽。⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。本件被告終於本院審理時已坦認上開犯行，並與告訴人家屬達成和解，均如前述，已減輕上開告訴人家屬民事求償之訟累，此部分量刑事由為原審判決所未及審酌，所為刑罰之量定，即有未洽。⒊被告自陳其本案僅獲如附表編號1所示金項鍊變價分得之5,000元（詳後述），且查無其他犯罪所得，原審認被告本案犯罪所得為如附表編號1至4所示之物，並與黃國翔、賴文彬、乙男共同沒收之，自有未洽。被告上訴請求從輕量刑等語，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 (二)爰審以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生 能力，不思正道取財，明知告訴人並無強迫「球球」、「小魚」發生性行為，竟以此為由強盜告訴人之財物，告訴人除受有財產損害，更因遭毆打造成身體多處受傷及心理恐懼，所肇危害並非輕微，法治觀念不足，行為偏差，應予非難，惟念被告終於本院審理時坦承全部犯行及與告訴人家屬和解之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段，於本案之犯罪分工、參與情節、所獲利益，及告訴人家屬之意見，參酌被告於本院自陳：國中畢業之智識程度，案發時做工，日薪1,500元，入監前沒有工作，家裡有媽媽、哥哥、兒子，未婚，家中經濟由嫂嫂負擔，她一人賺錢養4個小孩，媽媽與嫂嫂分開住之家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第329頁），量處主文第2項所示之刑。至被告辯護人於本院審理時請求量處有期徒刑3年多（本院卷第329頁），惟被告所犯刑法第330條加重強盜罪之法定刑為7年以上有期徒刑，經適用刑法第59條規定酌減後，其處斷刑為3年6月以上有期徒刑，審酌被告認罪之訴訟階段及其上訴迄至本院審理初始時仍矢口否認之訴訟態度，暨被告雖與告訴人家屬達成和解，然尚未賠償告訴人家屬等節，其上開犯後態度於適用刑法第59條規定後，刑度減讓幅度不應過高，始公平合理，是辯護人上開主張，尚難憑採，附此說明。 (三)沒收之說明： 1、犯罪所得部分： 　⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。 　⑵依被告自陳：我們有收告訴人的金項鍊，後來拿去賣掉了， 賣了4萬多元，我分到不超過5,000元等語（本院卷第131、138、331頁），張○瑋於本院亦證稱：被告只有拿到金項鍊，項鍊後來賣掉，錢分給大家；賴文彬有在一樓拿告訴人車上的東西，賴文彬在一樓搜刮的財物沒有交給被告去分贓等語（本院卷第298、300至301、313頁），則依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，自應認被告本案犯罪所得為附表編號1所示金項鍊變價後所分得之5,000元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⑶至附表編號2至4所示鑽戒、手錶及手機部分，依被告於本院 自陳：上開鑽戒、手錶及手機是賴文彬與乙男在一樓搜刮告訴人車內所得，並沒有交給我等語（本院卷第331頁），核與張○瑋於本院前開證述相符一致，衡以被告係受僱於賴文彬為首之應召集團，則身居主持、領導地位之賴文彬上開所獲財物獨自收受，非難想像，亦無顯不合理之處，且遍查全卷亦無證據證明被告就附表編號2至4所示之物事實上有處分權限，復無證據證明屬被告所有或有事實上之共同處分權，無從於被告所犯項下諭知沒收。另告訴人雖指稱其行車紀錄器與附表編號2至4所示之物一同遺失等語（偵卷㈠第160頁），惟張○瑋證稱：我沒有聽到行車紀錄器有沒有拔掉，車上那2個人（按即賴文彬及乙男）只有講拿到手錶、戒指、手機，我在車上有看到手錶、戒指、手機等語（少調卷第383至384頁），且遍查全卷並無被告或其共犯有取走告訴人前開所稱之行車紀錄器，自不排除為案發當時賴文彬、乙男於告訴人車內搜刮之時所為破壞並棄置現場，難認為被告本案犯罪所得，亦無從為被告本案所犯項下諭知沒收，附此說明。2、又張○瑋、賴文彬所分持以強盜告訴人財物之刀具1支、滅火器1瓶，雖屬犯罪所用之物，然無證據證明為被告所有，且未扣案，亦非違禁物，上開物品之沒收，實欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，不為沒收之宣告。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條 文），判決如主文。 本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱瓊瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝崴瀚 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第330條第1項 犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒 刑。 中華民國刑法第321條第1項 犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。 附表： 編號 物品名稱及數量 1 金項鍊1條（價值新臺幣【下同】10萬元） 2 鑽戒1只（價值7萬元） 3 手錶1只（價值70萬元） 4 iPhone 7 PLUS手機1隻（價值5,000元）