詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6916號 上 訴 人 即 被 告 黃政城 選任辯護人 鄭皓文律師 賴俊豪律師 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年 度金訴字第1783號，中華民國113年10月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第40407號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實與理由 一、審理範圍 　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告黃政城（下稱被告）提起上訴，於本院審理時陳稱僅就量刑上訴，有本院審理筆錄（見本院卷第111頁）附卷可稽，業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。 二、被告上訴意旨略以：被告僅是負責監控，參與犯罪時間短暫 ，未實際詐騙被害人或向被害人取款，所為係未遂，於偵查、審理均坦承犯行，且無犯罪所得，有詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用；本案並無金錢損失，旋為警查獲，對於被害人之財產及社會經濟秩序之威脅甚微，犯罪情節輕微，顯有情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，應適用刑法第59條規定酌減其刑；原審量刑過重，經總體評估前述一般情狀事由後，請將被告責任刑予以下修，對被告所為量刑應接近處斷刑範圍內的低度偏低區間，方符合罪刑相當原則等語。 三、經查： 　㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，被告以一行為觸犯上開數罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。 　㈡刑之加重部分： 　　被告前因洗錢案件，經臺灣臺北地方法院以111年度審簡字 第1782號判決判處有期徒刑5月、併科罰金1萬元確定（下稱前案），有期徒刑部分於113年4月29日執行完畢，有法院前案紀錄表（本院卷第61至62頁）、上揭判決（偵卷第237至251頁）、執行指揮書等(原審金訴卷第135至136頁)在卷可憑，檢察官並論告主張：被告有上述刑之執行完畢紀錄，5年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，且屬罪質相同之洗錢案件，構成累犯，請依法加重其刑等語(見原審金訴卷第126頁)。茲審酌被告上開構成累犯之前科，與本案所犯洗錢罪，縱使犯罪行為態樣不完全一致，然均係為隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源之洗錢犯行，罪質相同，被告既曾因上揭洗錢犯罪受罰，當知遵法守紀，卻於執行完畢後不到3個月，旋再犯本案，足見其刑罰感應力薄弱，辯護意旨則稱：前案係帳戶問題，故2案行為態樣、罪質不同，本案不應加重其刑云云，尚非可採。基於特別預防之法理，兼顧社會防衛效果，其上開所犯之罪並無司法院釋字第775號解釋意旨所舉於不符合刑法第59條所定要件，致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯本案之罪，加重其刑。 　㈢刑之減輕部分： 　⒈被告已著手於本案三人以上共同詐欺取財犯行而未遂，爰依 刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 　⒉被告於偵查、原審及本院審理時均坦承本案加重詐欺犯行（ 見偵卷第221至223、276頁、原審金訴卷第48、129頁、本院卷第111頁），且卷內並無積極實證足認定其有因本案犯罪取得報酬，爰依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，就被告所犯本案三人以上共同詐欺取財未遂犯行，減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。 　⒊被告於偵查、原審及本院均自白其參與犯罪組織、洗錢犯行 ，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑事由及修正後洗錢防制法第23條第3項自白減刑規定，原均依上開規定減輕其刑，惟被告所犯洗錢未遂罪及參與犯罪組織罪均屬想像競合犯中之輕罪，故就其此部分想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。 　⒋無刑法第59條酌減其刑規定之適用 　⑴按刑法第59條於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行 ，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。其所謂「犯罪之情狀」，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 　⑵上訴意旨固以前詞主張應適用刑法第59條規定酌減其刑。然 衡以近年來詐欺犯罪層出不窮，衝擊社會治安，每每造成廣大民眾受騙，參酌被告年齡、素行、本案犯行之行為動機、手段、犯後態度、所陳家庭生活與經濟狀況等，綜觀其情節，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，況被告所涉三人以上共同詐欺取財罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，而被告業依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑，遞減後之法定最低刑度已明顯降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，並無刑法第59條酌減其刑之規定之適用。被告上訴主張依刑法第59條規定酌減其刑，並非可採。 　㈣上訴駁回之理由　　　 　⒈按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告本案犯行，難認有適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，業經敘明如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告上訴主張應依刑法第59條規定酌減其刑，即非可採。 　⒉按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 　⒊原審適用刑法第47條累犯規定加重其刑，再適用刑法第25條 第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑後，以行為人責任為基礎，審酌被告於詐欺集團中擔任監控者兼收水之參與犯罪情節，非居於集團組織之核心、主導地位，所為助長詐欺犯罪猖獗，危害社會治安，欲利用現金收取後層層轉交之方式製造金流斷點，實足增加犯罪查緝之困難，暨本案係因告訴人已於日前察覺受騙而報警，故此次並未陷於錯誤，而僅係配合交付投資款100萬元（實係員警事先提供假鈔），未實際受有財產上損害，卷內亦無積極事證足認定被告有因本案犯行取得犯罪所得，被告犯後坦認犯行之犯後態度（並符合上述組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正後洗錢防制法第23條第3項自白減輕其刑之要件），已與告訴人達成調解、同意賠償告訴人1萬元，並已依約履行，有原審調解筆錄、辯護人刑事陳報狀、轉帳紀錄在卷可憑，暨被告前因另案加重詐欺案件經法院裁定羈押，於113年7月16日釋放，又於同年月19日再犯本案，及審酌被告自陳之教育程度、家庭、經濟狀況、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，已斟酌刑法第57條各款所列情形並說明量刑理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事，所量刑度尚稱妥適，與被告之罪責程度相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，本院審酌科刑之情狀與原審並無二致，原判決所處刑度縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。 　⒋綜上，被告以前揭各詞上訴指摘原審量刑，為無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　 刑事第四庭　　審判長法　官　林柏泓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅郁婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉乃瑋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　程欣怡 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 組織犯罪防制條例第3 條第1 項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期 徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑。 洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千 萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第2 條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。 二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒 收或追徵。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。 中華民國刑法第339 條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339 條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216 條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210 條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第212 條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。